Il contratto di appalto di realizzazione di opere edili negli immobili e la responsabilità penale del sindaco

Sentenza C.Cass. 46400/2015

Il contratto d’appalto nella normativa di sicurezza sul lavoro.

Il contratto di appalto si differenzia da quello di vendita poiché nel primo (art. 1655 c.c.) l’imprenditore per un compenso mette a disposizione del committente la sua compagine aziendale per

realizzare un’opera o un servizio con l’apporto di capitale, di esperienza tecnica e di lavoro, mentre nel secondo (art. 1470 c.c.) vi è soltanto il trasferimento della proprietà di un bene mobile od immobile verso il corrispettivo di un prezzo. Lo sviluppo della tecnologia ha comportato la realizzazione di opere e di servizi sempre più complessi in cui si succede l’opera di diversi imprenditori, professionisti e tecnici per cui, al fine di tutelare l’incolumità dei lavoratori, l’art. 7 del d.lvo 19/9/1994 n. 626 ha imposto al committente ed agli imprenditori che intervengono nel contratto di appalto gli obblighi della reciproca informazione sulle attività svolte e di coordinamento nelle stesse al fine di ridurre i rischi interferenziali i quali spesso cagionano gravi lesioni ai lavoratori impiegati.

Nei confronti del committente e degli imprenditori interessati al contratto di appalto l’intervento finalizzato a ridurre tali rischi è stato reso più pregnante ed incisivo attraverso una riformulazione dell’art. 7 del d.lvo n. 626/1994 operata dapprima dalla legge finanziaria 2007, poi dall’art. 3 della legge 3/8/2007 n. 123 ed infine dall’art. 26, comma terzo, quarto e quinto, del d.lvo 9/4/2008 n. 81 (modificato dal d.lvo n. 106/2009) per il quale nel contratto di appalto: - il datore di lavoro committente promuove la cooperazione ed il coordinamento tra le imprese incaricate elaborando un unico documento di valutazione dei rischi che indichi le misure adottate per eliminare e, ove ciò non sia possibile, ridurre al minimo i rischi da interferenze e tale documento è allegato al contratto di appalto o di opera nei casi previsti dall’art. 26 (ad esempio lavori non intellettuali, lavori da eseguirsi ad oltre due metri di altezza, che durino oltre due giorni, oppure nelle condizioni di pericolosità contemplate dall’allegato XI tra cui si annoverano i lavori che espongono i lavoratori al rischio di caduta dall’alto da un’altezza superiore a due metri o i lavori in prossimità di linee elettriche in aree con conduttori nudi in tensione).

Notasi che qualora non venga redatto il documento di valutazione dei rischi e il contratto di appalto sia comunque messo in opera il committente e l’appaltatore rispondono della contravvenzione prevista e punita dagli articoli 17 e 55, comma primo lettera a), del d.lvo n. 81/2008, sanzionata con l’arresto da tre a sei mesi o con l’ammenda da 2.500 a 6.400 euro, ed il contratto di appalto è nullo, ai sensi dell’art. 1418, primo comma, c.c., per contrarietà alle norme imperative (ovvero comminanti sanzioni penali).

Aggiungasi che in detta materia deve parimenti citarsi il disposto dell’art. 1374 del codice civile per il quale il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità. Ne consegue che nel contratto di appalto tecnologico il disposto dell’art. 26 del d.lvo n. 81/2008 diventa necessariamente, al di là delle citate conseguenze in caso di violazione della sua disciplina, oggetto normativo del contratto stesso. Inoltre le previsioni della nullità civile dei relativi contratti e come sopra formulate rendono particolarmente incisiva la disciplina del predetto art. 26, poiché le controversie civili tra le parti sono statisticamente più diffuse e ricorrenti della contestazione del reato e della conseguente promozione dell’azione penale ad opera della pubblica accusa. In materia di appalto può citarsi le seguente giurisprudenza:

- a) la sentenza n. 18998 del 27/3/2009 della S.C. relativa alla parificazione, anche nel contratto di appalto, della tutela della sicurezza dei lavoratori autonomi e subordinati. tra l’altro detta sentenza afferma che: “la normativa antinfortunistica mira a salvaguardare l’incolumità del lavoratore non solo dai rischi derivanti da incidenti o fatalità, ma anche da quelli che possono scaturire dalle sue stesse disattenzioni, imprudenze o disubbidienze alle istruzioni o prassi raccomandate, perché connesse allo svolgimento delle attività lavorative.”

- b) la sentenza C.Cass. Pen, Sez. 4, Sent. n.18998 del 27/3/2009, dep. il 6/5/2009 che si orienta per un’interpretazione assai estesa della normativa di sicurezza sul lavoro. Invero il caso trattato riguardava un imprenditore che aveva commissionato ad un lavoratore autonomo la pulizia delle gronde poste sul tetto del suo stabilimento e che poi cadeva, da un’altezza di otto metri, al suolo e decedeva. La Corte di Appello confermava la sentenza di condanna dell’imprenditore il quale veniva riconosciuto colpevole di omicidio colposo e di violazione della normativa di sicurezza per la prevenzione degli infortuni sul lavoro (articoli 70 e 77 del DPR n. 164/1956) in quanto non aveva predisposto idonei sottopalchi di protezione o elementi di ripartizione del carico sopra il tetto del capannone del suo stabilimento.

- c) la sentenza n. 14440 del 5/3/2009 della S.C. relativa al contratto di appalto negli ascensori. la quale sostiene che non appare giuridicamente configurabile un concorso di colpa del lavoratore nel caso di violazione, da parte di altre persone, di norme espressamente dirette a prevenire proprio le conseguenze di tali suoi comportamenti colposi;

- d) la sentenza della C. Cass. n. 37480 del 1.7.2009 sulla responsabilità erga omnes del committente sotto il profilo della tutela dei lavoratori. In particolare la giurisprudenza prevalente (C.Cass. Pen., sez. 4, Sent. 37480 del 1/7/2009, dep. il 25/9/2009, Rv. 242575) afferma che, in tema di prevenzione degli infortuni sul lavoro la responsabilità dell’appaltatore non esclude quella del committente che è corresponsabile qualora l’evento si ricolleghi causalmente ad una sua omissione colposa.

L’obbligo civile del committente e dell’appaltatore di cooperare per attuare la sicurezza sul lavoro.

Si afferma ( C. Cass. Pen. IV Sezione, Sent. n. 39388 del 2005 e Sent. n. 41815 del 30/9/2008, dep. 7/11/2008) che l’art. 7 del d.lvo n. 626/1994 impone un obbligo di cooperazione tra il datore di lavoro appaltante e l’appaltatore per quanto riguardi l’osservanza delle misure di prevenzione e di protezione e pertanto la stessa norma può fondare una responsabilità civile dell’appaltante per gli infortuni incorsi a persone che a lui non dipendono. Ma per sostenere tale responsabilità è necessario che dette persone si siano trovate, per qualsiasi ragione, ad operare sul luogo di lavoro e che vi sia stato l’affidamento delle opere appaltate all’interno dell’azienda del committente, ovvero dell’unità produttiva di pertinenza del committente. Invero l’art. 26 del d.lvo n. 81/2008 prevede, in caso di affidamento dei lavori ad imprese appaltatrici o a lavoratori autonomi all’interno dell’azienda del committente o di una singola unità produttiva della stessa, l’obbligo dell’appaltante di verificare l’idoneità professionale delle imprese appaltatrici o dei lavoratori autonomi, in relazione ai lavori da compiere; di fornire agli stessi dettagliate informazioni sui rischi specifici esistenti nell’ambiente in cui andranno ad operare; di cooperare all’attuazione delle misure di prevenzione e di protezione; di coordinare gli interventi anche al fine di eliminare i pericoli dovuti alle interferenze tra i lavori affidati alle diverse imprese coinvolte nell’esecuzione dell’opera complessiva, a tal fine elaborando un unico documento di valutazione dei rischi.

La Circolare ministeriale n. 5 del 11.2.2011 sul contratto di appalto.

Gli argomenti relativi alle responsabilità giuridiche inerenti il contratto di appalto hanno formato oggetto della Circolare n. 5 emanata il 11.2.2011 dal Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali che nella parte inerente la sicurezza sul lavoro ha estremamente valorizzato il documento unico di valutazione dei rischi interferenziali (DUVRI). In particolare nella circolare si afferma quanto segue:

“La declinazione più puntuale delle misure di prevenzione e protezione incidenti sulla attività lavorativa oggetto dell’appalto viene realizzata mediante l’elaborazione di uno specifico documento che formalizza tutta l’attività di cooperazione, coordinamento e informazione reciproca alle imprese coinvolte ai fini della eliminazione ovvero della redazione dei possibili rischi legati alla interferenza delle diverse lavorazioni. E’ questa, infatti, la logica del Documento unico di valutazione dei rischi interferenziali (DUVRI), che estende la stessa logica del Piano di sicurezza e coordinamento (PSC) previsto per i cantieri temporanei e mobili (Titolo IV del d.lvo n. 81/2008) a tutti i settori di attività, con l’obiettivo di lasciare una traccia precisa e puntuale delle attività prevenzionistiche poste in essere da tutti i soggetti che, a qualunque titolo, interagiscono nell’appalto.

Il DUVRI, elaborato a cura del committente/datore di lavoro, racchiude le linee guida operative che devono essere seguite dalle imprese e dai lavoratori autonomi coinvolti nelle attività oggetto di appalto, con la sola eccezione dei servizi di natura intellettuale, delle mere forniture di materiali o attrezzature e dei lavori o servizi di durata non superiore a due giorni, sempre che gli stessi non comportino i rischi indicati dall’art. 26, comma 3bis, del d.lvo n. 81/2008. Nel contratto di appalto, come già ricordato, vanno anche identificati i costi relativi alla realizzazione delle misure necessarie per eliminare o ridurre al minimo i rischi derivanti dalle interferenze delle lavorazioni, a pena di nullità del contratto stesso come espressamente previsto dall’art. 26, comma quinto, del d.lvo n. 81/2008. Ai dati relativi ai costi delle sicurezza hanno accesso i Rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza (RLS) e gli organismi locali delle organizzazioni sindacali dei lavoratori comparativamente

più rappresentative a livello nazionale.” Assai rilevante per assicurare la sicurezza dei lavoratori nel contratto di appalto è l’analisi dell’idoneità tecnico – professionale delle imprese coinvolte nelle lavorazioni. A tal riguardo la circolare sostiene il seguente principio:

“Sul punto occorre segnalare quanto stabilito dall’art. 26, comma primo lettera a), del d.lvo n. 81/2008 che, nelle more della emanazione di uno specifico DPR che definirà il sistema di qualificazione delle imprese e dei lavoratori autonomi di cui all’art. 27 del Testo Unico, richiede una autocertificazione della impresa appaltatrice o dei lavoratori autonomi relativa al possesso dei requisiti di idoneità tecnico – professionale. Una previsione più incisiva è, invece, quella dell’art. 27, comma 1 –bis, del d.lvo n. 81/2008 relativa al settore delle imprese edili, cioè quelle inquadrate come tali ai fini previdenziali, che introduce uno strumento idoneo a consentire la continua verifica delle idoneità delle imprese e dei lavoratori autonomi, con particolare riferimento alla assenza di violazioni della disciplina prevenzionistica e ai requisiti di formazione previsti. Si tratta del c.d. meccanismo della patente a punti che prevede la decurtazione di un punteggio predeterminato in relazione all’accertamento di violazioni in materia di salute e di sicurezza sul lavoro, fino ad arrivare ad un vero e proprio divieto di continuare ad operare nel settore edile in caso di azzeramento del punteggio. Tale meccanismo opererà una volta che verrà completata la predisposizione del citato DPR sulla qualificazione delle imprese in avanzata fase istruttoria.” Inoltre la circolare ribadisce quanto affermato dall’art. 26, comma ottavo, del d.lvo n. 81/2008 ovvero dell’obbligo, esteso a tutto il personale occupato dalle imprese appaltatrici o subappaltatrici coinvolte negli appalti in qualunque settore ed ai lavoratori autonomi, di essere muniti di una apposita tessera di riconoscimento, corredata di fotografia contenente le generalità del lavoratore e l’indicazione del datore di lavoro.

Al riguardo la circolare ribadisce: “Da ultimo, con la previsione di cui all’art. 5 della legge n. 136/2010, si è previsto che la tessera di riconoscimento deve contenere, oltre gli elementi già specificati, anche la data di assunzione e, in caso di subappalto, la relativa autorizzazione (ovvero la data di rischiata di autorizzazione di subappalto rispetto alla quale si è formato il silenzio – assenso), mentre la tessera dei lavoratori autonomi deve contenere anche l’indicazione del committente.” Per quanto riguarda la responsabilità del committente in caso di infortunio sul lavoro la circolare precisa:

“Al fine di rafforzare la tutela economica dei lavoratori coinvolti nell’appalto, la disposizione di cui all’art. 26, comma quarto, del d.lvo n. 81/2008 prevede una responsabilità solidale del committente, dell’appaltatore e degli eventuali subappaltatori per gli eventuali danni riportati dai lavoratori in conseguenza degli infortuni sul lavoro non indennizzati dall’INAIL. La disposizione è di particolare rilievo proprio in quanto, in precedenza, in caso di inadempienza del datore di lavoro a fronte dell’obbligo risarcitorio, il lavoratore non poteva avere soddisfazione del suo credito e ciò di fatto penalizzava i dipendenti delle imprese di medie dimensioni e meno strutturate.”

La responsabilità del committente e del subappaltatore nel contratto di appalto e la sentenza C. Cass. 31304/2013

Il d.lvo 9/4/2008 n. 81, modificato dal d.lvo n. 106/2009, recepisce all’art. 16 il dibattito dottrinale e giurisprudenziale sulla delega di responsabilità affermando quanto segue: “La delega di funzioni da parte del datore di lavoro, ove non espressamente esclusa, è ammessa con i seguenti limiti e condizioni:

- a) che essa risulti da atto scritto recante data certa;

- b) che il delegato possegga tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;

- c) che essa attribuisca al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;

- d) che essa attribuisca al delegato l’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni

delegate.

Alla delega di cui al comma 1 deve essere data adeguata e tempestiva pubblicità. La delega di funzioni non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite. L’obbligo di cui al primo periodo si intende assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all’articolo 30, comma quarto. “Non sono delegabili (art. 17) le seguenti attività proprie e assolutamente tipiche del datore di lavoro:

- la valutazione dei rischi e la redazione del relativo documento previsto dall’articolo 28;

- la designazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione dai rischi.

Contraltare al principio della delega di responsabilità è la previsione, anche essa di origine giurisprudenziale, contenuta nell’art. 299 del testo unico, dell’esercizio di fatto di poteri direttivi, per la quale le posizioni di garanzia rivestite dal datore di lavoro, dal suo delegato e dal suo preposto gravano altresì sul soggetto il quale, pur essendo sprovvisto di regolare investitura da parte del primo soggetto, eserciti in concreto i poteri giuridici relativi a detti soggetti.

La giurisprudenza (C.Cass. pen., Sez. 4, sent. n. 31304 del 19.4.2013, dep. il 22.7.2013) sviluppa il tema della responsabilità penale del committente e del subappaltatore enunciando i seguenti principi.

“Nella giurisprudenza di legittimità la responsabilità del committente viene derivata dalla violazione di alcuni obblighi specifici, quali l’informazione sui rischi dell’ambiente di lavoro e la cooperazione nell’apprestamento di misure di protezione e prevenzione, ritenendosi che resti ferma la responsabilità dell’appaltatore per l’inosservanza degli obblighi prevenzionali su di lui gravanti (Sez. 3, n. 6884 del 18.11.2008 –dep. 18.2.2009, Rappa, Rv. 242735). Ribadito il dovere di sicurezza, con riguardo ai lavori svolti in esecuzione di un contratto di appalto o di prestazione d’opera, tanto in capo al datore di lavoro (di regola l’appaltatore, destinatario delle disposizioni antinfortunistiche) che del committente, si è anche richiamata la necessità che tale principio non conosca un’applicazione automatica, "non potendo esigersi dal committente un controllo pressante, continuo e capillare sull’organizzazione e sull’andamento dei lavori". Ne consegue che, ai fini della configurabilità della responsabilità del committente, occorre verificare in concreto quale sia stata l’incidenza della sua condotta nell’eziologia dell’evento, a fronte delle capacità organizzative della ditta scelta per l‘esecuzione dei lavori, avuto riguardo alla specificità dei lavori da eseguire, ai criteri seguiti dallo stesso per la scelta dell’appaltatore o del prestatore d’opera, alla sua ingerenza nell’esecuzione dei lavori oggetto di appalto o del contratto di prestazione d’opera, nonché alla agevole ed immediata percepibilità da parte del committente di situazioni di pericolo. (Sez. 4, n. 3563 del 18.1.2012, dep. il

30.1.2012, Marangio e altri, RV 25672).

Ciò posto, va ricordato che l’art. 8 d.lvo 494/1996 impone ai datori di lavoro delle imprese esecutrici di osservare, durante l’esecuzione dell’opera, le misure generali di tutela di cui all’art. 3 d.lvo n.626/1994; tra queste, nella presente sede mette conto menzionare in particolare le misure di protezione individuate di cui alla lettera o) del comma 1 dell’art. 3 cit. Ancora: tra gli obblighi che l’art. 9 d.lvo n. 494/1996 pone in capo ai datori di lavoro delle imprese esecutrici (quindi di tutte coloro che eseguono parte dei lavori, comprese le subappaltatrici) vi è quello di redigere il piano di sicurezza, che equivale al documento di valutazione dei rischi di cui all’art. 4 d.lvo n. 626/1994 ( si veda il richiamo operato dall’art. 2, comma 1 f - ter d.lvo n. 494/1996 all’art. 4 d.lvo n. 626/1994). Il suo contenuto è quindi ricavabile da tal ultima previsione. Il datore di lavoro di impresa esecutrice deve pertanto valutare tutti i rischi per la sicurezza e la salute dei lavoratori ed individuare le misure di prevenzione e protezione ed i dispositivi di protezione individuali la cui necessaria adozione è stata definita attraverso la valutazione dei rischi.

E’ principio pacifico che la presenza di più imprese esecutrici non comporta il trasferimento o l’accentramento di siffatto obbligo in capo ad una sola delle più imprese; ognuna di queste è tenuta a redigere un proprio P.O.S. (Cass., sez. 4, n. 43111 del 9.9.2008, Cupidi e altri,, rv. 241369); le ragioni di ciò sono di immediata intuibilità, posto che siffatto documento equivale al documento di valutazione dei rischi, già sopra evocato. Già quanto sin qui espresso rende evidente che il datore di lavoro subappaltatore non può in nessun caso ritenersi esente dall’obbligo di redigere il POS, nell’ambito del quale andavano quindi previste le misure contro il rischio di caduta dall’alto.

La sentenza quindi enuncia il presente importante principio di diritto:

“L’adempimento degli obblighi di sicurezza deve precedere sempre l’esecuzione dei lavori e nel caso

del subappaltatore deve necessariamente precedere l’inizio di ogni lavoro, poiché diversamente sarebbe impossibile dare attuazione all’obbligo di cooperazione tra i datori di lavoro che è prescritto dall’art. 8 cit. tra le misure generali di tutela. Proprio la previsione di tal ultimo obbligo chiarisce che lo stesso POS deve contemplare la presenza, contestuale o successiva, di altre imprese esecutrici, onde individuare gli atti in cui si deve far consistere la menzionata cooperazione. Mancata adozione del POS, conseguente omessa predisposizione di misure ed omesso coordinamento, pertanto, rappresentano violazioni che si pongono in relazione causale con l’evento per cui è processo.”

La responsabilità del sindaco che non emetta un’ordinanza per assicurare la sicurezza dei cittadini: la sentenza C. Cass. n. 46400/2015.

La Corte di Cassazione, Sezione 4, ha emesso in data 4.11.2015 la sentenza n. 46400 che ha riconosciuto la responsabilità penale per omicidio colposo di due passanti travolti dalla caduta al suolo di una piattaforma area, di un sindaco che, in relazione all’esecuzione di un contratto di appalto avente ad oggetto la posa di sagome di illuminazione sulla facciata di una chiesa e del municipio, aveva omesso di mettere un’ ordinanza che, per assicurare la sicurezza dei cittadini, imponesse la deviazione del traffico veicolare e pedonale. La sentenza a tal riguardo enuncia i seguenti principi giuridici. “Giova premettere che il Sindaco è a capo della struttura comunale, ne coordina la attività, provvede con ogni mezzo a sua disposizione ad aiutare la propria cittadinanza ad uscire dalle difficoltà dell’emergenza. E’ un richiamo assai generico ad una funzione che invece secondo alcuni avrebbe avuto bisogno del conferimento di ampi e ben delineati poteri….Il Sindaco si limita dunque a

sovrintendere al lavoro dei dipendenti, ed in generale a tutte le attività che oggi sono fondamentalmente assegnate alla struttura comunale che oggi sono fondamentalmente assegnate alla

struttura comunale e ai responsabili dei servizi; adotta invece ( prendendosene in carico tutte la responsabilità civile e penale senza possibilità – se non parziale – di trasferire su altri soggetti), i provvedimenti contingibili ed urgenti necessari a tutelare l’incolumità dei cittadini. Orbene, è chiaro come l’attribuzione dei reati di omicidio colposo e lesioni al…. sia collegata in buona parte a quello di cui all’art. 328 comma 1 c.p. sub capo c). ….Orbene nelle ordinanze contingibili ed urgenti ai sensi dell’art. 54 c.2 TUEL rientra una tipologia di provvedimenti amministrativi aventi un contenuto non previamente determinabile e quindi di atti del tutto atipici ed eccezionali che presuppongono una situazione di estrema gravità dipendente dai fattori più disparati i quali, però, non possono ricondursi solo a fenomeni di dimensioni bibliche (quali terremoti, frane, valanghe, inondazioni, etc) bensì anche ad eventi più modesti, ma comunque idonei a porre in pericolo l’incolumità di un numero indeterminato di persone. Né può ritenersi che l ‘adozione di tali ordinanze presupponga formule o formalità o procedure sacramentali proprio a cagione dell’estrema urgenze che le impone, contando ai fini della legittimità dell’atto precipuamente l’effettiva esistenza di una situazione di pericolo imminente al momento dell’adozione dell’ordinanza (cons. di Stato, n. 125 del 4.2.10998)….Invero, la sicurezza pubblica non coincide con l’incolumità pubblica, anche se sovente i due termini siano adoperati impropriamente in via cumulativa o alternativa. La prima ha portata certamente più vasta ed attiene ad ogni possibile attentato a qualsiasi bene giuridico o materiale facente capo ai cittadini (è stata definita come quella funzione che consente agli individui di viere in tranquillità nella società e di agire in essa per manifestare la loro individualità e per soddisfare i loro interessi), mentre la seconda si riferisce esclusivamente alla preservazione delle condizioni fisiche degli stessi (ovvero anche dell’integrità fisica della popolazione). Sicchè sotto tale profilo è innegabile che il Sindaco, al quale il capo di imputazione ascrive espressamente anche la mancanza di diligenza e, quindi, la colpa generica, dovesse comunque attivarsi, quale massimo rappresentante dell’Ente comunale e della collettività cittadina, non solo e non necessariamente con l’adozione di un’ordinanza ad hoc bensì con qualsiasi altro atto amministrativo o comportamentale (allertamento delle Forze dell’ordine, dei Vigili del fuoco o della stessa Polizia municipale che da lui dipende, imposizione alla ditta……delle opportune e omesse cautele) idoneo a prevenire il pericolo per la pubblica incolumità e gli infortuni sul lavoro con adozione di ogni mezzo appropriato (almeno transennando la zona ed impedendo il traffico pedonale e veicolare in prossimità ed, ancor più, nello spazio sottostante la pedana mobile).

Fonte: amministrare immobili

di Giulio Benedetti

Sostituto Procuratore Generale Corte d’Appello di Milano