Affidamento SIA: per il CNI è inapplicabile e non obbligatorio il ricorso ai mercati elettronici

Lo chiarisce un documento elaborato dal Dipartimento Centro Studi della Fondazione del Consiglio Nazionale Ingegneri. Il Consiglio Nazionale Ingegneri ha diramato una circolare (n.133/2017) attraverso la quale ha diffuso un documento, a cura del Dipartimento Centro Studi della sua Fondazione, che sostiene la non obbligatorietà e l’inapplicabilità del ricorso ai mercati elettronici per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura dopo le modifiche dell’art.36 del Codice dei Contratti (D.Lgs 50/2016). 

Il documento offre un’accurata analisi circa il funzionamento dei mercati elettronici, con particolare riferimento a quello della Pubblica Amministrazione (cd. MEPA), ed approfondisce la materia alla luce della peculiare disciplina dei servizi di ingegneria ed architettura. Esaminando le tre distinte modalità procedurali attraverso le quali può avvenire l'acquisto di beni e servizi sul MEPA (l’ordine di acquisto, la richiesta di offerta e la trattativa diretta), viene illustrato il ricorso agli strumenti di acquisto e/o negoziazione elettronici nel regime normativo previgente al D.Lgs. 50/2016, ponendo in evidenza che tale ricorso, anche prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti, non rappresentava un obbligo assoluto, ma era limitato a determinate condizioni. Sulla base di questa analisi il CNI è giunto a due conclusioni. 

La prima è che l'art. 36, comma 6 del Codice dei contratti, nella parte in cui prescrive la sola facoltà dei soggetti aggiudicatori di ricorrere ai mercati elettronici (ivi incluso il MEPA), fa ritenere abrogate le norme che prescrivono l'obbligatorio prioritario ricorso a detti mercati. La seconda conclusione è che l'ambito di operatività del principio dell'obbligatorio ricorso ai mercati elettronici soffre di alcune limitazioni collegate alla particolare natura dei beni e servizi oggetto di affidamento ed i servizi di progettazione (in generale i servizi intellettuali), in quanto servizi non standardizzati, ma la cui esigenza è quella di risolvere le problematiche legate alle richieste ed esigenze del caso specifico e che, pertanto, non possono essere oggetto di strumenti di negoziazione elettronica. 

Roma 27 ottobre 2017

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Autorità portuali: riorganizzazione, razionalizzazione e semplificazione della disciplina

Il CdM ha approvato le disposizioni integrative e correttive al D.Lgs. 4 agosto 2016 n. 169

8 settembre 2017 - Il Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione e di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze e Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, ha approvato in esame preliminare lo schema di decreto legislativo recante disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 4 agosto 2016, n. 169.

Lo schema di decreto detta misure integrative e correttive al decreto legislativo 169/2016 ad un anno dalla sua entrata in vigore nel rispetto dei principi e criteri direttivi della delega relativamente alla riorganizzazione, razionalizzazione e semplificazione della disciplina concernente le autorità portuali, con particolare riferimento alla governance e alla semplificazione.

I punti di maggiore interesse riguardano:

Nuova classificazione dei porti

Si prevede una riqualificazione dei porti introducendo, rispetto all’attuale, un criterio più snello e semplificato. Vengono, pertanto, previste tre sole categorie:

- Porti finalizzati alla difesa militare e alla sicurezza dello Stato;

- Porti commerciali di rilevanza internazionale o nazionali costituenti nodi delle grandi reti dei trasporti e della navigazione;

- Porti di rilevanza interregionale e regionale nei quali le Regioni esercitano funzioni gestorie.

Adeguamento delle funzioni del Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale in materia di governance del lavoro portuale

Allo stesso sono prevalentemente trasferite le funzioni che prima erano svolte dall’Ente gestore. In particolare:

Il Presidente adotta il Piano dell’organico del porto dei lavoratori delle imprese di cui agli articoli 16, 17 e 18 della legge 84/94 sulla base dei piani di impresa, degli organici e del fabbisogno lavorativo comunicati da dette imprese;

A queste si affiancano le funzioni che il Presidente può adottare circa le misure di politiche attive del lavoro indirizzate a migliorare i fattori di criticità del mercato del lavoro tramite dei piani. Tali piani hanno per oggetto:

la formazione professionale per la riqualificazione o la riconversione del personale interessato;

eventuali misure di sostegno al reddito volto ad accompagnare , per un periodo massimo di cinque anni, i lavoratori interessati ai trattamenti previdenziali di legge;

la ricollocazione del personale inidoneo a ciascuna delle mansioni previste e richieste nell’ambito della fornitura del lavoro portuale.

• Estensione del decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39 ai membri del Comitato di gestione dell’AdSP

E’ previsto che ai membri del Comitato di gestione si applichino le disposizioni vigenti in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico. Si prevede, inoltre, che il Comitato di gestione sia comunque regolarmente costituito con la metà più uno dei componenti.

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Processo tributario e C.T.U.

Anche nel processo tributario, le norme che lo disciplinano hanno previsto la possibilità per le Commissioni tributarie di avvalersi della consulenza tecnica d’ufficio.

Come noto, infatti, l’art. 7 del D. Lgs. n. 546/1992, rubricato “Poteri delle Commissioni tributarie”, al comma 2, espressamente prevede: “Le commissioni tributarie, quando occorre acquisire elementi conoscitivi di particolare complessità, possono richiedere apposite relazioni ad organi tecnici dell’amministrazione dello Stato o di altri enti pubblici compreso il Corpo della Guardia di finanza, ovvero disporre consulenza tecnica. I compensi spettanti ai consulenti tecnici non possono eccedere quelli previsti dalla legge 8 luglio 1980, n. 319 e successive modificazioni e integrazioni”.

Con tale norma, pertanto, viene concesso ai giudici tributari di poter disporre e richiedere:

- sia apposite relazioni ad organi tecnici (dell’Amministrazione dello Stato, altri enti pubblici e Guardia di Finanza);
- sia la consulenza tecnica d’ufficio; con il presupposto fondamentale che tale richiesta è subordinata alla particolare complessità della materia trattata, per la quale risulta necessario acquisire ulteriori elementi.

Orbene, così come strutturata, la consulenza tecnica d’ufficio, in considerazione anche della specializzazione che i giudici di merito dovrebbero avere in materia tributaria, dovrebbe essere utilizzata solo in rare occasioni; tuttavia così non è, con la conseguenza che si assiste sempre più spesso al ricorso al consulente tecnico d’ufficio, giustificato dal fatto che gli odierni giudici tributari non sono in realtà giudici specializzati, essendo nominati direttamente dal MEF, e non accedendo per concorso come tutti gli altri giudici civili, penali, amministrativi.

Anche e proprio per questo si auspica che quanto prima venga riformata la giustizia tributaria, con la previsione di giudici nominati per concorso, a tempo pieno, specializzati e ben retribuiti.

Ciò detto, per quanto attiene alla disciplina del C.T.U., in considerazione dell’espresso rinvio che l’art. 1, comma 2, del D. Lgs. n. 546/92 fa al codice di procedura civile, occorre ad esso rifarsi.

Si applicano, quindi, gli articoli 61-64 e gli articoli 191-197 del codice di procedura civile; viceversa, non si applicano gli articoli 198 – 200 c.p.c. che prevedono la possibilità per il C.T.U. di tentare la conciliazione delle parti, in quanto nel processo tributario è prevista la possibilità di conciliazione solo nelle ipotesi previste dagli articoli 48 e 48 bis del D. Lgs. n. 546/92, vale a dire la conciliazione fuori udienza e in udienza, su accordo delle parti o su invito della Commissione.

Quanto, poi, alla funzione della C.T.U. nel processo tributario, occorre sottolineare che essa è da ritenersi più ampia rispetto a quella prevista nel processo civile: mentre, infatti, l’art. 61 c.p.c., che disciplina la competenza tecnica, fa riferimento al compimento di atti, l’art. 7 del D. Lgs. n. 546/92 fa riferimento all’acquisizione di elementi conoscitivi.

Da tanto, giurisprudenza e dottrina hanno ritenuto che l’ausiliario del giudice nel processo tributario possa non solo “valutare” ma anche “accertare” i fatti; in tal senso, la sentenza n. 9522 del 04 novembre 1996 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la quale è stato affermato il seguente principio:

"il giudice può affidare al consulente tecnico non solo l’incarico di valutare i fatti da lui stesso accertati o dati per esistenti (consulente deducente), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente); nel primo caso la consulenza presuppone l’avvenuto espletamento dei mezzi di prova e ha per oggetto la valutazione di fatti i cui elementi sono stati già completamente provati dalle parti; nel secondo caso la consulenza può costituire essa stessa fonte oggettiva di prova, senza che questo significhi che le parti possono sottrarsi all’onere probatorio e rimettere l’accertamento dei propri diritti all’attività del consulente; in questo caso è necessario, infatti, che la parte quanto meno deduca il fatto che pone a fondamento del proprio diritto e che il giudice ritenga che il suo accertamento richieda cognizioni tecniche che egli non possiede o che vi siano altri motivi che impediscano o sconsiglino di procedere direttamente all’accertamento".

In ogni caso, la consulenza tecnica d’ufficio non può mai sostituirsi all’attività istruttoria che compete alle parti.

Ed infatti, la consulenza tecnica, essendo finalizzata alla valutazione di fatti già dimostrati, non può costituire mezzo di prova o di ricerca di fatti che le parti debbono provare, fermo il presupposto che il giudice, nell’esercizio del suo potere discrezionale, può disporla in ogni momento se necessita di chiarimenti o di valutazioni tecniche degli elementi già acquisiti.

La consulenza tecnica d’Ufficio - in altri termini - si traduce in un esame dei dati specialistici in atti, in modo da servire a lumeggiare la questione dibattuta affinché il giudice possa trarne elementi chiarificatori ai fini della sua decisione.

Deriva, da quanto sopra, che la consulenza tecnica d’ufficio:

- non può essere disposta al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume ed è quindi legittimamente negata dal giudice qualora la parte tenda con essa a supplire alla deficienza delle proprie allegazioni o offerta di prove ovvero a compiere un’indagine esplorativa alla ricerca di elementi, fatti o circostanze non provati (Cass. 16.03.96, n. 2205, ove il rilievo che ai sopraindicati limiti è consentito derogare unicamente quando l’accertamento di determinate situazioni di fatto possa effettuarsi soltanto con il ricorso a specifiche cognizioni tecniche, nella quale ipotesi, peraltro, la parte che denunzia la mancata ammissione della consulenza ha l’onere di precisare, sotto il profilo causale, come l’espletamento del detto mezzo avrebbe potuto influire sulla decisione impugnata Cass. 16.03.96, n. 2205);
- non è mezzo istruttorio in senso proprio e spetta al Giudice di merito lo stabilire se essa è necessaria o opportuna, fermo restando l’onere probatorio delle parti, e la relativa valutazione, se adeguatamente motivata in relazione al punto di merito da decidere, non può essere sindacata in sede di legittimità (Cass. 03.04.98, n. 3423);
- legittimamente non è disposta dal giudice se è richiesta per compiere un’indagine esplorativa sull’esistenza di circostanze, il cui onere di allegazione è invece a carico delle parti (Cass. 15.01.97, n. 342).

Tanto rilevato, si osserva altresì che, in ogni caso, le valutazioni espresse dal consulente tecnico d’ufficio non vincolano il giudice, il quale resta sempre iudex peritus peritorum, con la conseguenza che allo stesso è consentito dissentire dalle conclusioni cui è giunto il consulente, purché tale dissenso sia adeguatamente motivato.

Ed infatti, mentre nel caso in cui il giudice decida di uniformarsi a quanto espresso e rilevato nella perizia dal C.T.U. non sarà necessaria alcuna motivazione sul punto, ben potendo il giudice limitarsi ad aderire alle elaborazioni del consulente, al contrario, nell’ipotesi in cui o le parti contestino in modo specifico la C.T.U., o il giudice ritenga di non condividere la stessa, sarà necessaria un’adeguata motivazione, esente da vizi logici ed errori di diritto.

Proprio al riguardo, con una recente sentenza, n. 24630 del 03 dicembre 2015 la Corte di Cassazione ha ribadito il principio secondo cui "il giudice del merito ha il potere discrezionale di disattendere le conclusioni della consulenza tecnica d’ufficio, senza dover disporre altra perizia, ma detta decisione può essere censurata in sede di legittimità ove la soluzione prescelta non risulti sufficientemente motivata."

Così del pari, con ordinanza n. 20398 del 12 ottobre 2015, richiamando un principio già espresso (sentenza 03 marzo 2011, n. 5148), la Suprema Corte ha avuto modo di pronunciarsi in tal senso: "in proposito, non può che essere ribadito che le valutazioni espresse dal consulente tecnico d’ufficio non hanno efficacia vincolante per il giudice e, tuttavia, egli può legittimamente disattenderle soltanto attraverso una valutazione critica, che sia ancorata alle risultanze processuali e risulti congruamente e logicamente motivata, dovendo il giudice indicare gli elementi di cui si è avvalso per ritenere erronei gli argomenti sui quali il consulente si è basato, ovvero gli elementi probatori, i criteri di valutazione e gli argomenti logico-giuridici per addivenire alla decisione contrastante con il parere del c.t.u.."

Infine, con altra importante recente sentenza, n. 24903 del 06 novembre 2013, la Corte di Cassazione ha avuto modo di sottolineare anche l’importanza della C.T.U. nell’ipotesi in cui la stessa si rilevi assolutamente necessaria ai fini della decisione, con la conseguenza che deve ritenersi viziata quella pronuncia a cui i giudici di merito sono pervenuti senza l’ausilio della c.t.u., laddove si sia in presenza di argomentazioni di natura squisitamente tecnica.

La Suprema Corte nelle motivazioni ribadisce che "il principio secondo cui il provvedimento che disponga, o no, la consulenza tecnica, rientrando nel potere discrezionale del giudice del merito, è incensurabile in sede di legittimità, deve essere contemperato con quello secondo il quale il giudice stesso deve sempre motivare adeguatamente la decisione adottata in merito ad una questione tecnica rilevante per la definizione della causa, in relazione alla quale la consulenza può profilarsi come lo strumento più funzionale ed efficiente di indagine. Non va, difatti, tralasciato di considerare che la consulenza tecnica d’ufficio può costituire fonte oggettiva di prova, tutte le volte in cui essa operi - non come strumento di mera valutazione di fatti già accertati, c.d. consulente deducente - bensì come mezzo di accertamento di situazioni di fatto rilevabili esclusivamente attraverso il ricorso a determinate cognizioni tecniche (c.d. consulente percipiente) (cfr. Cass. 3990/06, 6155/09). Sicché’ la consulenza è - in definitiva - un mezzo istruttorio sottratto alla disponibilità delle parti e rimesso al potere discrezionale del giudice, il cui esercizio incontra il duplice limite del divieto di servirsene per sollevare le parti dall’onere probatorio e dell’obbligo di motivare il rigetto della relativa richiesta. Ne consegue che il giudice che non disponga la consulenza richiesta dalla parte è tenuto a fornire adeguata dimostrazione - suscettibile di sindacato in sede di legittimità - di potere risolvere, sulla base di corretti criteri, tutti i problemi tecnici connessi alla valutazione degli elementi rilevanti ai fini della decisione, senza potere, per converso, disattendere l’istanza stessa ritenendo non provati i fatti che questa avrebbe, verosimilmente, accertato (Cass. 15136/00, 88/04)." 

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Profili giuridici del controllo della qualità e della salubrità delle acque nel condominio

Il decreto, 2/2/2001 n. 31 al fine di perseguire finalità preventive, promuove la tutela della salute pubblica delle acque destinate al consumo umano attraverso una serie di obblighi (art. 4) consistenti nella salubrità e nella pulizia delle acque e nell’assenza in esse di microrganismi e parassiti, e di altre sostanze.

• La responsabilità dell’amministratore del condominio nella somministrazione di acqua dal punto di consegna collettiva al rubinetto del singolo condomino.

La legge 11.12.2012 n. 220 opera diretto riferimento alla problematica della sicurezza degli edifici e dei suoi abitanti in un numero notevole di norme. L’articolo 5, che riforma l’articolo 1120 del codice civile, al primo comma n. 2) sostiene che nel novero delle innovazioni deliberabili dall’assemblea vi sono anche: “1) le opere e gli interventi volti a migliorare la sicurezza e la salubrità degli edifici e degli impianti;”

L’articolo 6, che riforma l’articolo 1122, ora rubricato come “Opere su parti di proprietà o uso individuale” afferma: “Nell’unità immobiliare di sua proprietà ovvero nelle parti normalmente destinate all’uso comune, che siano state attribuite in proprietà o destinate all’uso individuale, il condomino non può eseguire opere che rechino danno alle parti comuni ovvero determinino pregiudizio alla stabilità, alla sicurezza o al decoro architettonico dell’edificio. In ogni caso è data preventiva notizia all’amministratore che ne riferisce all’assemblea”.

Gli articoli 9 e 10, che sostituiscono gli articoli 1129 e 1130 del codice civile, affermano che è una grave irregolarità, la quale legittima i condomini a chiedere la convocazione dell’assemblea per fare cessare la violazione e revocare il mandato all’amministratore, l’omessa tenuta da parte di quest’ultimo del registro di anagrafe patrimoniale contenente ogni dato relativo alle condizioni di sicurezza. Inoltre sempre l'articolo 9 afferma: “Alla cessazione dell’incarico l’amministratore è tenuto alla consegna di tutta la documentazione in suo possesso afferente al condominio e ai singoli condomini e a eseguire le attività urgenti al fine di evitare pregiudizi agli interessi comuni senza diritto a ulteriori compensi”.

La lettura combinata di dette norme consente di affermare l’obbligo per l’amministratore di tenere una sorta di "fascicolo del fabbricato" idoneo a ricostruirne le sue vicende e le caratteristiche con particolare normativa di sicurezza. Il d.lgs n. 31/2001, modificato dal d.lgs n. 27/2002, estende all’amministratore del condominio la responsabilità della igiene dell’acqua somministrata nel condominio dal punto di consegna da parte del pubblico distributore fino al rubinetto. Inoltre anche nei suoi confronti è stabilito (art. 15) il termine del 25/12/2003 per adeguare la qualità delle acque destinate al consumo umano ai valori di parametro dell’allegato I del d.lgs. n. 31/2001 infatti:

- il gestore del servizio idrico integrato è anche chiunque fornisca acqua a terzi attraverso impianti idrici autonomi o cisterne, fisse o mobili (art. 2, comma primo, lettera c). 

- i valori di parametro fissati nell’allegato I devono essere rispettati per le acque fornite attraverso una rete di distribuzione nel punto di consegna ovvero, ove sconsigliabile per difficoltà tecniche o pericolo di inquinamento del campione, in un punto prossimo della rete di distribuzione rappresentativo e nel punto in cui queste fuoriescono dai rubinetti utilizzati per il consumo umano (art. 5, comma primo, lettera a).

Nei confronti dell’amministratore del condominio sono irrogabili in astratto le seguenti sanzioni amministrative pecuniarie corrispondenti al pagamento:

* della somma da euro 10.329 a euro 61.974 (art. 19, comma primo) qualora fornisca acqua destinata al consumo umano che contenga microrganismi o parassiti o altre sostanze in quantità o concentrazioni tali da rappresentare un potenziale pericolo per la salute umana, ovvero non soddisfi i requisiti minimi previsti dalle parti A e B dell’allegato oppure non siano conformi ai provvedimenti adottati dall’autorità d’ambito sentita l’azienda unità sanitaria locale;

* della somma da euro 5.164 a euro 30.987 (art. 19, comma secondo) se non adempie agli obblighi del d.lgs n. 31/2001(art. 5, comma secondo) nelle seguenti ipotesi:

- quando i valori di parametro fissati nell’allegato I non siano rispettati nel punto di consegna;

- per gli edifici e le strutture in cui l’acqua è fornita al pubblico non assicuri che i valori parametro fissati nell’allegato I, rispettati nel punto di consegna, siano mantenuti nel punto in cui l’acqua fuoriesce dal rubinetto;

* della somma da euro 5.164 a euro 30.987 (art. 19, comma terzo, lettera b) se non ottempera le prescrizioni adottate dalle pubbliche autorità (ai sensi dell’articolo 5, comma terzo o 10, commi 1 e 2) se i provvedimenti riguardano edifici o strutture in cui l’acqua è fornita al pubblico;

* della somma da euro 10.329 a euro 61.974 (art. 19, comma terzo, lettera c) se non ottempera le prescrizioni adottate dalle pubbliche autorità ( ai sensi dell’articolo 5, comma terzo o 10, commi 1 e 2) se i provvedimenti riguardano la fornitura di acqua destinata al consumo umano; 

* della somma da euro 5.165 a euro 30.987 (art. 19, comma quarto – bis) se non conserva per un quinquennio i risultati del controllo delle acque per consentire l’eventuale conservazione da parte dell’amministrazione che effettua i controlli esterni. Inoltre nei confronti dell’amministratore del condominio il sindaco del comune territorialmente competente, a seguito della richiesta dell’azienda unità sanitaria locale o dell’autorità d’ambito, può emettere un'ordinanza, giustificata da motivi di igiene, la quale gli prescriva l’adozione, entro un termine congruo, delle misure tecniche necessarie per tutelare la correttezza sanitaria, secondo quanto contemplato dal d.lgs. n. 31/2001, della somministrazione delle acque dal punto di arrivo dell’acqua distribuita dal servizio pubblico al rubinetto. L’inosservanza dell’adempimento delle prescrizioni dell’ordinanza, ritualmente notificata all’amministratore, integra una fattispecie di reato ed è sanzionata dall’articolo 650 del codice penale con l’arresto fino a tre mesi o con l’ammenda fino ad euro 206.

In ogni caso la questione maggiormente rilevante è se sussista una responsabilità amministrativa, penale o civile dell’amministratore di condominio, nei confronti dei condomini, che non rispetti il termine del 25/12/2003 per adeguare la qualità delle acque destinate al consumo umano ai valori di parametro dell’allegato I del d.lgs. n. 31/2001. Nella materia qui trattata occorre fare riferimento al contenuto delle attribuzioni dell’amministratore, disciplinate dall’articolo 1130 del codice civile, per le quali deve:

- eseguire le deliberazioni dell’assemblea dei condomini e curare l’osservanza del regolamento di condominio;

- disciplinare l’uso delle cose comuni e la prestazione dei servizi nell’interesse comune, in modo che ne sia assicurato il migliore godimento a tutti i condomini;

- riscuotere i contributi ed erogare le spese occorrenti per la manutenzione ordinaria delle parti comuni dell’edificio e per l’esercizio dei servi comuni; - compiere gli atti conservativi dei diritti inerenti alle parti comuni dell’edificio;

- rendere annualmente il conto della sua gestione.

Inoltre l’articolo 2051 del codice civile afferma che ciascuno è responsabile del danno cagionato dalle cose in custodia, salvo che provi il caso fortuito. L’azione di responsabilità promossa, ex art. 2051 del codice civile, per ottenere il risarcimento del danno derivante dall’uso di una cosa di proprietà comune dei condomini (ovvero l’ascensore ) può essere riferita esclusivamente ai condomini stessi che sono collettivamente titolari dell’obbligo di custodia e non al condominio in quanto tale, che è un semplice ente di gestione e non assume soggettività autonoma, né al suo amministratore, la cui figura giuridica deve essere assimilata a quella del mandatario. Per le cose in custodia il concetto di insidia o trabocchetto è caratterizzato da una situazione di pericolo occulto connotato dalla non visibilità (elemento oggettivo) e dalla non prevedibilità (elemento soggettivo) e l’indagine relativa alla sussistenza di tale situazione e della sua efficienza causale nella determinazione dell’evento dannoso è demandata al giudice del merito ed è insindacabile in sede di legittimità qualora la relativa valutazione sia sorretta da congrua ed adeguata motivazione. In tale materia l’articolo 2051 del codice civile non esonera il danneggiato dall’onere di provare il nesso causale fra cosa in custodia e danno, ovvero dimostrare che l’evento si è prodotto come conseguenza normale della particolare condizione, potenzialmente lesiva, posseduta dalla cosa, mentre spetta al custode di dimostrare il caso fortuito. In ogni caso ai fini della responsabilità prevista dall’articolo 2051 del codice civile il danneggiato deve provare il nesso eziologico tra la cosa in custodia e il danno, che sussiste o se il nocumento è stato causato dal dinamismo connaturato alla cosa o se in essa è insorto un agente dannoso, ancorché proveniente dall’esterno.

La prova del caso fortuito, che può vincere la responsabilità presunta dell’articolo 2051 del codice civile, può consistere anche nel fatto del terzo, che non si sia potuto prevedibilmente evitare e che sia stato da solo la causa dell’evento, e può comprendere, anche, le omissioni degli organi pubblici tenuti ad intervenire per garantire la comune incolumità ( ed in tale caso può configurarsi un concorso di responsabilità) allorquando la situazione della cosa sia di suo già pericolosa ed il danno prevedibile e quindi evitabile. In tale caso il custode ha l’obbligo di prevenire, esercitando il controllo della cosa in custodia ed attivandosi, anche autonomamente ed a prescindere dall’intervento della pubblica autorità, per evitare che dalla cosa in custodia derivino danni ai terzi. In tale ipotesi la Suprema Corte ha confermato la decisione di merito che aveva affermato la responsabilità del proprietario di un albero per il danno subito da un passante colpito dalla sua caduta durante un temporale e che aveva escluso l’attribuibilità dell’evento ai Vigili del Fuoco che, alcuni giorni prima ne avevano constatato la pericolosità, limitandosi ad invitare il proprietario a rimuoverlo al più presto ed astenendosi da ogni intervento diretto.

Per rispondere al quesito iniziale l’amministratore di condominio, in quanto custode dei beni comuni e di esecutore della volontà assembleare del condominio, non è un soggetto direttamente, personalmente e civilmente responsabile delle violazioni e delle sanzioni amministrative ( ed eventualmente penali nell’ipotesi prevista dall’articolo 650 c.p.) contenute nel d.lgs. n. 31/2001 qualora abbia diligentemente e tempestivamente informato il condominio degli obblighi legislativi sopra citati e, in sede di assemblea, abbia richiesto l’adozione delle misure imposte. In relazione al termine previsto del 25/12/2003 occorre notare che appare umanamente impensabile che entro tale data tutti i condomini italiani abbiano provveduto ad ottemperare alla nuova normativa: pertanto, al fine di consentire la reale applicazione delle norme predette, la soluzione del problema deve avvenire con la necessaria gradualità. Invero una soluzione accettabile è che l’amministratore provveda, innanzitutto, ad affrontare concretamente e in via d’urgenza le situazioni conosciute di contrarietà al d.lgs. n. 31/2001 e manifestate alla sua attenzione da condomini i quali lamentino inconvenienti igienici evidenti nella distribuzione delle acque al rubinetto. In seguito, nel corso dell’anno 2004, sarà una misura ragionevole, appropriata e prudenziale quella di inserire nell’ordine del giorno delle assemblee condominiali l’esecuzione delle misurazioni a campione sulla rete idrica condominiale e l’adozione delle misure tecniche conseguenti.

Per definire l’importanza del rispetto della regola dell’arte in materia idrica condominiale occorre fare riferimento alle seguenti norme di diritto privato. In primo luogo l’articolo 1176 del codice civile, il quale definisce la diligenza del debitore nell’adempimento dell’obbligazione, afferma che nelle obbligazioni inerenti all’esercizio di un ‘attività professionale, la diligenza deve valutarsi in “riguardo alla natura dell’attività esercitata”. Inoltre l’articolo 2224 del codice civile, riguardante l’esecuzione dell’opera, sostiene che se il prestatore d’opera non procede all’esecuzione dell’opera secondo le condizioni stabilite dal contratto e a regola d’arte, il committente può fissare un congruo termine entro i quale il prestatore d’opera deve conformarsi a tali condizioni e se detto periodo trascorre inutilmente, il committente può recedere dal contratto, salvo i diritto al risarcimento dei danni. Le regole dell’arte sono definibili:

- nei materiali e componenti costruiti secondo le norme tecniche per la salvaguardia della sicurezza dell’UNI e del CEI, nonché nel rispetto della legislazione tecnica vigente in materia di sicurezza;

- nelle norme della direttiva 98/83/CE concernente la qualità delle acque destinate al consumo umano;

- nelle norme EN armonizzate europee, pubblicate in inglese, francese e tedesco ed immediatamente applicabili nell’Unione Europea in quanto emanate a seguito di direttive europee;

- nelle norme del d.lgs. n. 31/2001 e del d.lgs. n. 27/2002.

La dichiarazione di conformità dell’impianto idrico deve essere redatta dall’impresa installatrice sulla base del modello allegato al D.M. n. 37/2008.

• Il d.lgs. 2/2/2001 n. 31 contenente norme relative all’igiene delle acque distribuite per il consumo umano. 

 La tutela della pubblica incolumità nell’uso dell’acqua a scopo alimentare è rafforzata dal d.lgs. 2/2/2001 n. 31 ( pubblicato sul supplemento ordinario n. 41 alla Gazzetta Ufficiale n. 52 del 3/3/2001) che recepisce nel nostro ordinamento giuridico la direttiva 98/83/CE relativa alla qualità delle acque destinate al consumo umano.

Il d.lgs. n. 31/2001 disciplina ( art. 1) la qualità delle acque destinate al consumo umano dagli effetti negativi derivanti dalla contaminazione delle acque garantendone la salubrità e la pulizia. Le acque destinate al consumo umano e contemplate nel decreto sono quelle (art. 2) trattate o non trattate destinate ad uso potabile e per la preparazione di cibi e bevande e quelle utilizzate in un’impresa alimentare per l’immissione nel mercato di prodotti commestibili dall’uomo, mentre sono escluse (art.3) le acque minerali e medicinali riconosciute, nonché le acque destinate agli usi che non hanno ripercussione sulla salute umana e individuate dal Ministero della salute di concerto con i ministri dell’industria, del commercio e dell’artigianato, dell’ambiente, dei lavori pubblici e delle politiche agricole e forestali.

Il decreto, al fine di perseguire finalità preventive, promuove la tutela della salute pubblica delle acque destinate al consumo umano attraverso una serie di obblighi (art. 4) consistenti nella salubrità e nella pulizia delle acque e nell’assenza in esse di microrganismi e parassiti, e di altre sostanze in quantità o concentrazioni che rappresentino un potenziale pericolo per la salute umana. Inoltre, in via generale, i requisiti minimi di tali acque debbono rispondere a quelli previsti dalle parti A e B dell’allegato 1 del d.lgs. n. 31/2001. Il decreto prevede (art. 5) il rispetto di tali parametri di sicurezza nei seguenti punti:

- per le acque fornite attraverso una rete di distribuzione nel punto in cui escono dai rubinetti utilizzati per il consumo umano;

- per le acque fornite da una cisterna nel punto in cui escono dalla cisterna;

- per le acque confezionate in bottiglie o contenitori, rese disponibili per il consumo umano, nel punto in cui sono imbottigliate o introdotte nei contenitori;

- per le acque utilizzate nelle imprese alimentari nel punto in cui sono utilizzate dall’impresa.

Per le acque distribuite con una rete di distribuzione qualora i parametri non siano conformi ai valori fissati nell’allegato 1 del decreto le aziende sanitarie locali sono tenute ad adottare le seguenti misure disponendo che:

- siano prese misure appropriate per eliminare il rischio che le acque non rispettino i valori di parametro dopo la fornitura;

- i consumatori interessati siano debitamente informati e consigliati sugli eventuali provvedimenti e sui comportamenti da adottare. I controlli (art. 6), da eseguirsi con analisi dei parametri dell’allegato I con le specifiche indicate nell’allegato III, devono essere eseguiti sui punti di prelievo delle acque superficiali e sotterranee destinate al consumo umano, sugli impianti di adduzione, sulle reti di distribuzione, sugli impianti di confezionamento, sulle acque confezionate, sulle acque utilizzate nelle imprese alimentari, sulle acque fornite mediante cisterna.

I controlli sono di due tipi quelli interni (art. 7) e quelli esterni (art.8). I controlli interni non devono essere solo e necessariamente di natura pubblica, ma possono essere svolti anche, mediante l’attività di laboratori convenzionati, dal gestore del servizio idrico integrato al fine di verificare la qualità dell’acqua destinata al consumo umano e i punti di prelievo, in un’ottica di fattiva collaborazione con l’ente pubblico, possono essere concordati con l’azienda sanitaria locale ed i risultati devono essere conservati per cinque anni per l’eventuale consultazione con l’amministrazione che effettua i controlli esterni. I controlli esterni, affidati all’azienda sanitaria locale territorialmente competente, verificano che le acque destinate al consumo umano soddisfino i requisiti del d.lgs. n. 31/2001 e, inoltre, sono svolti tenendo conto dei risultati del rilevamento dello stato di qualità dei corpi idrici previsto dall’articolo 43 del d.lgs. 11/5/1999 n. 152 e per le acque superficiali dei risultati della classificazione effettuati secondo le modalità previste nell’allegato 2, sezione A, del d.lgs. n. 152/1999. L’azienda sanitaria locale può svolgere ulteriori controlli con ricerche supplementari delle sostanze e dei microrganismi per i quali non sono fissati valori di parametro dell’allegato I e qualora gli impianti da controllare ricadano nel territorio di più aziende sanitarie locali il coordinamento è affidato alla regione la quale può individuare l’azienda alla quale attribuire la competenza in materia di controlli.

Il d.lgs. n. 31/2001 sancisce (art.8) il principio, fondamentale per assicurare la tutela della pubblica incolumità, per cui nessuna sostanza o materiali utilizzati per i nuovi impianti o per l ‘adeguamento di quelli esistenti, per la preparazione o la distribuzione delle acque destinate al consumo umano, o impurezze associate a tali sostanze o materiali in acque destinate al consumo umano devono essere presenti in acque destinate al consumo umano in concentrazione superiore a quelle consentite per il fine per cui sono impiegati e non debbono ridurre, direttamente o indirettamente, la tutela della salute umana prevista dal presente decreto. Le autorità competenti, informati i consumatori, possono emettere (art. 10) i provvedimenti necessari per ripristinare la qualità delle acque e può vietare, nei casi di potenziale pericolosità per la salute umana, la somministrazione delle acque. Sono distinte le competenze dello stato (art. 11), delle regioni e delle province autonome (art. 12) ed infine è previsto (art. 15) che la qualità delle acque destinate al consumo umano deve essere resa conforme ai valori di parametro previsti dall’allegato I entro il 25 dicembre 2003. Le eccezioni a tale data generale di adeguamento sono le seguenti:

- entro il 25/12/2008 il valore di bromato deve essere adeguato per le acque fornite attraverso una rete di distribuzione, per le acque fornite da una cisterna, per le acque utilizzate nelle imprese alimentari (art. 5 comma 1, lettere a, b, d e nota 2 dell’allegato I parte B);

- entro il 25/12/2013 il valore di piombo deve 16 dottrina >> n. 210 - gennaio 2017 essere adeguato per le acque fornite attraverso una rete di distribuzione, per le acque fornite da una cisterna, per le acque utilizzate nelle imprese alimentari (art. 5 comma 1, lettere a, b, d e nota 4 dell’allegato I parte B).

In ogni caso e senza la previsione di termini dilatori per l’efficacia della disciplina di sicurezza la nota 10 dell’allegato I parte B del d.lgs. n. 31/2001 prevede che i responsabili della disinfezione devono adoperarsi affinché il valore parametrico sia il più basso possibile senza compromettere la disinfezione stessa e i composti specifici sono: cloroformio, bromoformio, dibromoclorometano, bromodiclorometano.

• Il d.lgs. 2/2/2002 n. 27 e le modifiche alla disciplina al d.lgs. n. 31/2002

Il d.lgs. 2/2/2002 n. 27 (pubblicato sulla G.U. n. 58 del 9/3/2002) apporta le seguenti modifiche alla disciplina del d.lgs. n. 31/2001.

Il gestore del servizio idrico integrato è anche chiunque fornisca acqua a terzi attraverso impianti idrici autonomi o cisterne, fisse o mobili (art. 2, comma primo, lettera c).

I valori di parametro fissati nell’allegato I devono essere rispettati:

* per le acque fornite attraverso una rete di distribuzione nel punto di consegna ovvero, ove sconsigliabile per difficoltà tecniche o pericolo di inquinamento del campione, in un punto prossimo della rete di distribuzione rappresentativo e nel punto in cui queste fuoriescono dai rubinetti utilizzati per il consumo umano (art. 5, comma primo, lettera a);

* per le acque confezionate in bottiglie o contenitori, rese disponibili per il consumo umano, nel punto in cui sono imbottigliate o introdotte in contenitori e nelle confezioni in fase di commercializzazione o comunque di messa a disposizione per il consumo (art. 5, comma primo, lettera c). Il responsabile della gestione dell’impianto risulta avere adempiuto agli obblighi del d.lgs n. 31/2001(art. 5, comma secondo ) nelle seguenti ipotesi:

* quando i valori di parametro fissati nell’allegato I sono rispettati nel punto di consegna sopra citato;

* per gli edifici e le strutture in cui l’acqua è fornita al pubblico il titolare o il responsabile della gestione dell’edificio o della struttura devono assicurare che i valori parametro fissati nell’allegato I, rispettati nel punto di consegna, siano mantenuti nel punto in cui l’acqua fuoriesce dal rubinetto.

Qualora (art. 5, comma terzo) ricorra il pericolo che le acque sopra descritte, pur essendo nel punto di consegna rispondenti ai valori di parametro indicati all’allegato I, non rispettino tali valori all’uscita dal rubinetto l’azienda sanitaria locale:

* dispone che il gestore adotti misure appropriate per eliminare il rischio che le acque non rispettino i valori di parametro dopo la fornitura;

* unitamente al gestore informa e consiglia i consumatori sugli eventuali provvedimenti e sui comportamenti da adottare. In ogni caso (art. 6, comma quinto) il giudizio di idoneità dell’acqua destinata al consumo umano deve essere emesso dall’azienda U.S.L. territorialmente competente.

Il sistema dei controlli (art. 7, commi 1, 2, 3) è il seguente:

* i controlli interni sono quelli che il gestore deve effettuare per la verifica della qualità dell’acqua destinata al consumo umano;

* i punti di prelievo e la frequenza dei controlli devono essere concordati con l’azienda sanitaria locale;

* al fine di effettuare i controlli il gestore si avvale di laboratori di analisi interni oppure stipula un’apposita convenzione con altri gestori di servizi idrici.

Per effettuare i controlli esterni sulla qualità delle acque è consentito (art. 8, comma settimo) alle aziende unità sanitarie locali avvalersi per le attività di laboratorio, oltre ai laboratori ARPA, anche dei propri laboratori. Laddove le acque destinate al consumo umano non corrispondano ( art. 10) ai valori di parametro fissati nell’allegato I l’azienda unità sanitaria locale interessata:

* comunica al gestore l’avvenuto superamento;

* propone al sindaco l’adozione degli eventuali provvedimenti cautelativi a tutela della pubblica incolumità i quali devono essere emessi dopo avere considerato sia l’entità del superamento del valore di parametro e dei rischi potenziali per la salute umana sia i rischi che potrebbero derivare da un’interruzione della somministrazione idrico.

A seguito della predetta comunicazione il gestore, dopo avere consultato l’azienda sanitaria locale e l’autorità di rifornimento, individua tempestivamente le cause della non conformità delle acque ed attua gli interventi necessari per consentire l’immediato ripristino delle qualità delle acque erogate anche qualora ricorra la presenza di sostanze o agenti biologici in quantità tali che possono determinare un rischio per la salute umana. Comunque dei provvedimenti adottati il sindaco, il gestore e l’autorità d’ambito informano i consumatori in ordine ai provvedimenti adottati.

Il termine (art. 15) per la messa in conformità delle acque ai valori del parametro dell’allegato I è stabilito per il 25/12/2003 fatti salvi i termini previsti dalle note 2, 4, 10 e 11 dell’allegato I, parte B.Secondo quanto previsto dall’articolo 117, comma quinto, della Costituzione, e fatto salvo quanto previsto dalla relativa legge di attuazione dello stato nelle materie di competenza delle regioni e delle province autonome, le disposizioni del d.lgs. n. 31/2001 si applicano ( art. 19 – bis) alle regioni ed alle province autonome di Trento e di Bolzano qualora le stesse non abbiano già recepito nei rispettivi ordinamenti la direttiva 98/83/CE e fino alla data di attuazione di tale normativa che le predette regioni e province autonome adottano nel rispetto dei principi fondamenta del decreto. Inoltre (art. 20 comma secondo) le norme tecniche adottate ai sensi del DPR 24/5/1988 n. 236 restano in vigore, qualora siano compatibili con le disposizioni del decreto, fino all’adozione di diverse specifiche tecniche in materia.

• Il sistema sanzionatorio amministrativo del d.lgs. n. 31/2011.

Le violazioni delle norme del d.lgs. n. 31/2001, come modificato dal d.lgs. n. 27/2002, sono sanzionate con le seguenti sanzioni amministrative pecuniarie che consistono (art. 19) nel pagamento: * della somma da euro 10.329 a euro 61.974 (art. 19, comma primo) per chiunque fornisca acqua destinata al consumo umano che contenga microrganismi o parassiti o altre sostanze in quantità o concentrazioni tali da rappresentare un potenziale pericolo per la salute umana, ovvero non soddisfi i requisiti minimi previsti dalle parti A e B dell’allegato oppure non siano conformi ai provvedimenti adottati dall’autorità d’ambito sentita l’azienda unità sanitaria locale; * della somma da euro 5.164 a euro 30.987 (art. 19, comma secondo ) nei confronti del responsabile delle gestione dell’impianto in quale non adempia agli obblighi del d.lgs n. 31/2001(art. 5, comma secondo ) nelle seguenti ipotesi:

- quando i valori di parametro fissati nell’allegato I non siano rispettati nel punto di consegna;

- per gli edifici e le strutture in cui l’acqua è fornita al pubblico il titolare o il responsabile della gestione dell’edificio o della struttura non assicurino che i valori parametro fissati nell’allegato I, rispettati nel punto di consegna, siano mantenuti nel punto in cui l’acqua fuoriesce dal rubinetto;

* della somma da euro 5.164 a 30.987 (art. 19, comma terzo) per chiunque utilizza, in imprese alimentari, mediante incorporazione o contatto per la fabbricazione, il trattamento, la conservazione, l’immissione sul mercato di prodotti o sostanze destinate al consumo umano, acqua che, pur conforme al punto di consegna agli obblighi generali stabiliti dall’articolo 4, comma secondo, del d.lgs n. 31/2001, non lo sia al punto in cui essa fuoriesce dal rubinetto, se l’acqua utilizzata ha conseguenze per la salubrità del prodotto alimentare finale; * della somma da euro 258 a euro 1.549 ( art. 19, comma terzo, lettera a) per chi non ottemperi le prescrizioni adottate dalle pubbliche autorità ( ai sensi dell’articolo 5, comma terzo o 10, commi 1 e 2) se i provvedimenti riguardano edifici o strutture in cui l’acqua non è fornita al pubblico;

* della somma da euro 5.164 a euro 30.987 (art. 19, comma terzo, lettera b) per chi non ottemperi le prescrizioni adottate dalle pubbliche autorità ( ai sensi dell’articolo 5, comma terzo o 10, commi 1 e 2) se i provvedimenti riguardano edifici o strutture in cui l’acqua è fornita al pubblico;

* della somma da euro 10.329 a euro 61.974 (art. 19, comma terzo, lettera c) per chi non ottemperi le prescrizioni adottate dalle pubbliche autorità ( ai sensi dell’articolo 5, comma terzo o 10, commi 1 e 2) se i provvedimenti riguardano la fornitura di acqua destinata al consumo umano;

* della somma da euro 5.165 a euro 30.987 (art. 19, comma quarto – bis) per chi non conservi per un quinquennio i risultati del controllo delle acque per consentire l’eventuale conservazione da parte dell’amministrazione che effettua i controlli esterni;

* della somma da euro 10.329 a euro 61.974 (art. 19, comma quinto ) per chi violi le garanzie di qualità del trattamento, delle attrezzature e dei materiali previste dall’articolo 9;

* della somma da euro 5.165 a 30.987 ( art. 19, comma 5 – bis) per la violazione delle disposizioni statali adottate per assicurare le norme tecniche per assicurare la potabilizzazione e la disinfezione delle acque, l’adozione di norme tecniche per l’installazione degli impianti di acquedotto, per l’adozione di norme tecniche concernenti il settore delle acque destinate al consumo umano confezionate in bottiglie o in contenitori, nonché per il confezionamento di acque per equipaggiamenti di emergenza, per l’adozione di prescrizioni tecniche concernenti l’impiego delle apparecchiature tendenti a migliorare le caratteristiche dell’acqua potabile distribuita sia in ambito domestico che nei pubblici esercizi.

• La normativa di sicurezza penale sul lavoro prevista dal d.lvo n. 81/2008 relative alla prevenzione della legionella e di altri agenti patogeni nelle acque distribuite ai lavoratori ed al pubblico.

L’allegato XLVI del d.lgs. 8/4/2008 n. 81 classifica la legionella come agente biologico del gruppo 2 che, a sua volta, l’articolo 268, comma primo lettera b, del d.lgs. 81/2008 definisce come “un agente che può causare malattie in soggetti umani e costituire un rischio per i lavoratori; è poco probabile che si propaga nella comunità; sono di norma disponibili efficaci misure profilattiche o terapeutiche”. Il datore di lavoro è obbligato (articolo 271 d.lvo n. 81/2008) a:

- valutare il rischio di tale agente patogeno redigendo il relativo documento di valutazione (articolo 17, comma primo, del d.lgs. 81/2008);

- applicare i principi di buona prassi microbiologica;

- adottare, in relazione ai rischi accertati, le misure protettive e preventive adattandole alle particolarità delle situazioni lavorative. Particolarmente significativo, in relazione alle misure di contrasto della legionellosi, è l’articolo 273 del d.lgs. 81/2008 che, laddove la valutazione dell’articolo 272 evidenzi pericoli per la salute dei lavoratori, prevede i seguenti obblighi del datore di lavoro il quale deve adottare le seguenti misure precauzionali: - disporre che i lavoratori fruiscano di servizi sanitari adeguati provvisti di docce con acqua calda e fredda, nonché, se del caso, di lavaggi oculari e antisettici per la pelle;

- fornire ai lavoratori gli indumenti protettivi o gli altri indumenti idonei, da riporre in posti separati dagli abiti civili;

- prevedere che i dispositivi di protezione individuale siano controllati, disinfettati e puliti dopo ogni utilizzazione, provvedendo, parimenti, a far riparare o sostituire quelli difettosi prima dell’utilizzazione successiva;

- che, allorquando il lavoratore lasci la zona di lavoro, vengano tolti gli indumenti di lavoro e protettivi che possono essere contaminati da agenti biologici e siano conservati separatamente dagli altri indumenti, che siano disinfettati, puliti e se necessario distrutti;

- vietare l’assunzione di cibi o bevande o fumo nelle aree di lavoro nelle quali vi sia rischio di esposizione.

L’art. 274 contempla misure specifiche per le strutture sanitarie e veterinarie le quali prevedono che il datore di lavoro in occasione della valutazione dei rischi:

- presti attenzione particolare alla possibile presenza di agenti biologici nell’organismo dei pazienti o degli animali e nei relativi campioni e residui e al rischio che tale presenza comporta in relazione all’attività svolta;

- provvede all’adozione di procedure che consentano di manipolare, decontaminare ed eliminare senza rischi per l’operatore e per la comunità i materiali e i rifiuti contaminati, misure indicate nell’allegato XLVII in funzione dell’agente biologico procedure per le strutture di isolamento che ospitano pazienti o animali che potrebbero esser contaminati da agenti biologici del gruppo 2,3 o 4.

Le sanzioni penali per i reati previsti dal d.lgs. 81/2008 sono le seguenti contravvenzioni:

- l’articolo 282, comma primo, punisce il datore di lavoro con l’arresto da tre a sei mesi o con l’ammenda da euro 2.500 a euro 6.400 qualora violi il disposto dell’articolo 271, commi 1,3 e 5 ovvero che non valuti il rischio;

- l’articolo 282, comma primo lettera a), sanziona il datore di lavoro ed i dirigenti con l’arresto da tre a sei mesi o con l’ammenda da 2.500 a 6.400 che non adottino, a favore dei lavoratori, le misure igieniche sopra indicate;

- l’articolo 282, comma primo lettera b), punisce il datore di lavoro ed i dirigenti con l’arresto fino a tre mesi o con l’ammenda da 800 a 2.000 euro che non ottemperino agli obblighi di comunicazione e di adozione delle misure di emergenza rispettivamente previsti dagli articoli 269 e 277.

A tal proposito si osserva che, per quanto riguarda la valutazione della condotta soggettiva dell’autore di contravvenzioni, l’interpretazione tradizionale del terzo capoverso dell’art 42 c.p. (affermante che nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria sia essa dolosa o colposa) ha influenzato la prassi giudiziaria al punto da sancire una sorta di responsabilità oggettiva dell’autore delle contravvenzioni, il quale si trova in una sorta di inversione dell’onere della prova. Intendo affermare che la causa del predetto indirizzo dottrinario e per la constatazione secondo la quale il legislatore ha inteso agevolare la repressione dei reati contravvenzionali, l’istruttoria di detti reati normalmente esclude un’approfondita ricerca di ordine psicologico anche per la loro diminuita offensività sociale. Pertanto la prassi afferma una presunzione di colpevolezza vincibile esclusivamente con la prova contraria che l’imputato ha l’interesse fornire. Tuttavia detta costruzione teorica per chiunque abbia pratica delle aule di giustizia appare fondamentalmente iniqua poiché in tal modo il pubblico ministero viene sostanzialmente alleviato dal suo compito di ricercare prove idonee a sostenere l’ipotesi accusatoria in dibattimento, mentre alla difesa viene addossata la “probatio diabolica” della buona fede del proprio assistito. Una visione più equilibrata dovrebbe prevedere un minimo di ricerca probatoria tale da dimostrare univocamente, almeno attraverso la esibizione di indizi gravi, precisi e concordanti, la consapevolezza dell’agente di avere ottenuto un comportamento antigiuridico nell’atto di assumere la condotta omissiva o commissiva prevista dalla legge come elemento materiale del reato contravvenzionale.

Al fine di promuovere il ravvedimento operoso dei rei e di incrementare, al contempo, la sicurezza dei lavoratori il d.lgs. 19/12/1994 n. 758 prevede (articolo 20) che, allo scopo di eliminare la contravvenzione accertata, l’organo di vigilanza impartisca al contravventore un’apposita prescrizione, fissando per la regolarizzazione un termine non eccedente il periodo tecnicamente necessario, comunque non prorogabile oltre sei mesi. Entro sessanta giorni dalla scadenza del termine viene verificato (articolo 21) l‘adempimento della prescrizione:

- se la stessa è adempiuta l’organo di vigilanza ammette il contravventore a pagare in sede amministrativa, nel termine di trenta giorni, una somma pari al quarto del massimo dell’ammenda. Se il contravventore adempie alla prescrizione nel termine fissato e paga la sanzione amministrativa il reato è estinto (articolo 24);

- qualora risulti l’inadempimento alla prescrizione l ‘organo di vigilanza informa il pubblico ministero ed il contravventore entro novanta giorni dalla scadenza del termine della prescrizione.

Infine l’articolo 24, comma terzo, del d.lgs. 758/1994 consente l’adempimento della prescrizione in un termine più lungo, ma che comunque risulta congruo ai sensi dell’articolo 20, comma primo, ovvero l’eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose della contravvenzione con modalità diverse da quelle indicate dell’organo di vigilanza, sono valutate, ai fini dell’applicazione dell’istituto dell’oblazione previsto dall’articolo 162 bis del codice penale, e pertanto, in tali casi, la somma da versare è ridotta al quarto del massimo dell’ammenda stabilita per la contravvenzione commessa.

• La tutela penale del consumatore dalla contaminazione dell’acqua causata dal morbo della legionella.

La tutela penale del consumatore dal rischio rappresentato dalla contaminazione dell’acqua da agenti patogeni è assicurata dall’articolo 440 del codice penale che punisce con la reclusione da tre a dieci anni chiunque corrompe o adultera acque destinate all’alimentazione, prima che siano attinte o distribuite per il consumo, rendendole pericolose alla salute pubblica. Inoltre l’articolo 439 del codice penale punisce con la reclusione non inferiore a quindici anni, o con l’ergastolo se dal fatto deriva la morte di una persona, chiunque avvelena acque o sostanze destinate all’alimentazione, prima che siano attinte o distribuite per il consumo. Occorre notare che la contaminazione delle acque con agenti patogeni equivale alle ipotesi di avvelenamento (più grave) o, a secondo della gravità della condotta e del grado di contaminazione, alle ipotesi di corruzione o di adulterazione; invece laddove gli agenti commettano colposamente i sopra descritti reati l’articolo 452 del codice penale prevede sanzioni di minore entità, ovvero la pena ridotta da un terzo ad un sesto per l’articolo 440 del codice penale o la reclusione da sei mesi a tre anni per l’articolo 439 del codice penale. La rilevanza dell’inquinamento delle acque da prodotti patogeni è presente pure nell’impresa in cui l’imprenditore, in qualità di datore di lavoro, se da un lato nei confronti dei dipendenti esplica il potere direttivo, di indirizzo e gerarchico sancito dall’articolo 2086 del codice civile, d’altra parte, ai sensi dell’articolo 2087 del codice civile, “è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale del lavoratore.

• Le linee guida per la prevenzione dalla legionella.

In particolare i dati significativi relativi alla contaminazione da legionella sono contenuti nel documento, dal titolo “Linee - guida per la prevenzione e il controllo della legionellosi”, del 4/4/2000 (pubblicato su G.U. n. 103 del 5/5/2000) della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato e le Regioni e le Province Autonome di Trento e Bolzano che definiscono i seguenti punti:

- legionellosi è una malattia infettiva grave a letalità elevata;

- la legionellosi è la definizione di tutte le forme morbose causate da gram

- negativi acrobi del genere legionella.

Essa può manifestarsi sia in forma di polmonite, sia in forma febbrile extrapolmonare o in forma subclinica. La specie più frequentemente coinvolta in casi umani è la legionella pneumophila anche se altre specie sono state isolate da pazienti con polmonite;

- l’unico serbatoio naturale di legionella è l’ambiente. Dal serbatoio naturale (ambienti lacustri, corsi d’acqua, acque termali...) il germe passa nei siti che costituiscono il serbatoio artificiale (acqua condotta cittadina, impianti idrici dei singoli edifici, piscine ....);

- la legionellosi viene normalmente acquisita per via respiratoria mediante inalazione di aerosol contenente legionelle, oppure di particelle derivate per essiccamento;

- le goccioline si possono formare sia spruzzando l’acqua che facendo gorgogliare aria in essa, o per impatto su superficie solide. Più piccole sono le dimensioni delle gocce più queste sono pericolose;

- i principali sistemi generanti aerosol che sono stati associati alla trasmissione della malattia comprendono gli impianti idrici, gli impianti di climatizzazione dell’aria (torri di raffreddamento, sistemi di ventilazione e condizionamento dell’aria ......), le apparecchiature per la terapia respiratoria assistita e gli idromassaggi.

Tra i testi di riferimento devono essere ricordate anche:

- le linee guida nazionali recanti indicazioni sulla legionellosi per i gestori di strutture turistico – ricettive e termali al 13/1/2005.

- le linee guida per la definizione di protocolli tecnici di manutenzione predittiva sugli impianti di climatizzazione, approvate nella seduta del 5/10/2006 dalla Conferenza per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province Autonome di Trento e Bolzano.

La modifica del titolo V della Costituzione attribuisce prevalenza alla legislazione regionale e nella Regione Lombardia le normativa di riferimento sono le seguenti: - linee guida regionali per la prevenzione e controllo della legionellosi in Lombardia approvate con Decreto del direttore generale della Sanità del 28/2/2005;

- il decreto legislativo n. 1751/2010. Tale ultimo testo normativo afferma che nell’anno 2005 si è manifestato un valore medio di 350 casi all’anno ed i casi di legionellosi risultano particolarmente ricorrenti nella popolazione oltre i 60 anni di età. Inoltre si afferma che la prevenzione si basa essenzialmente su un controllo e su una corretta manutenzione degli impianti ritenuti più frequentemente responsabili di contaminazione da parte del microrganismo.

• La gestione delle reti idriche ed il contenimento della morosità nel servizio idrico integrato

Gli articoli 119 e 154 del d.lvo 3.4.2006 n .152 sostengono la necessità di garantire la tutela della risorsa idrica attraverso politiche dei prezzi che incentivino l’uso efficiente della stessa tenendo conto del principio della copertura dei costi efficienti di gestione e di investimento, compresi i costi ambientali e della risorsa secondo il principio “chi inquina paga”.

L’art. 149 -bis, comma primo, del d.lvo 3.4.2006 n. 152 afferma che il servizio idrico integrato è un servizio a rete di rilevanza economica i cui costi efficienti di gestione e di investimento, compresi i costi ambientali e della risorsa, devono essere coperti dalla relativa tariffa al fine di garantire l’equilibrio economico – finanziario della gestione e la sostenibilità per tutti gli utenti. L’art. 61, comma primo, della legge 28.12.2015 n. 221 stabilisce che con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da emanare entro trenta giorni dall’entrata in vigore della legge, su proposta del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, di concerto con il ministro dello sviluppo economico, previa intesa in sede di Conferenza unificata, siano individuati i principi e i criteri per il contenimento della morosità degli utenti del servizio idrico integrato assicurando che sia salvaguardata, tenuto conto dell’equilibrio economico e finanziario dei gestori, la copertura dei costi efficienti di esercizio e investimento e garantendo il quantitativo minimo vitale di acqua necessario al soddisfacimento dei bisogni fondamentali di fornitura per gli utenti morosi.

Il predetto decreto attuativo è il d.p.c.m. 29.8.2016 (pubblicato su GU n. 241 del 14.10.2016) che si attiene ai seguenti principi:

- l’interruzione della somministrazione di acqua all’utente moroso deve tenere conto di molteplici fattori di varia natura, da quelli alimentari, igienico sanitari e di tutela della salute e della tipologia di utente, a quelli di tutela della risorsa fino alla necessità di copertura dei costi del servizio a garanzia dell’equilibrio economico finanziario della gestione; - il quantitativo minimo di acqua vitale necessario al soddisfacimento dei bisogni essenziali alimentari, igienico sanitari e di tutela della salute è stabilito in cinquanta litri per abitante al giorno, tenendo conto che l’organizzazione mondiale della sanità ha fissato tale quantitativo o minimo vitale in quaranta litri a persona nel documento della Division for sustainble development “Rio 2012 issue briefs -water”;

-nelle utenze in documentate condizioni economiche disagiate il quantitativo minimo vitale deve essere garantito anche in caso di morosità. L’Autorità per l’energia elettrica ed il gas definisce le direttive per il contenimento della morosità nel settore del servizio idrico integrato e disciplina le seguenti materie:

* le modalità e le tempistiche di lettura e di autolettura dei contatori;

*le modalità di ammodernamento dei sistemi di misura e di lettura dei consumi;

*la periodicità e le modalità di fatturazione;

*le procedure di pagamento anche con definizione di piani di rateizzazione per importi determinati;

*le modalità di gestione delle controversie;

*le procedure di messa in mora dell’utente e di recupero del credito, assicurando una congrua tempistica per il rientro della morosità;

*le procedure per la disalimentazione degli utenti morosi.

Non è consentita la disalimentazione del servizio nei confronti dei seguenti soggetti:

*agli utenti domestici che versano in condizioni di documentato stato di disagio economico -sociale, come individuati dall’Autorità per l’energia elettrica ed il gas e il sistema idrico in coerenza con gli altri settori della stessa regolati, ai quali è in ogni caso garantito il quantitativo minimo vitale pari a cinquanta litri abitante – giorno;

*alle utenze relative ad attività di servizio pubblico, individuate dalla predetta Autorità in coerenza con gli altri settori dalla stessa regolati.

L’autorità per l’energia elettrica ed il gas e il sistema idrico nel definire le direttive per il contenimento della morosità nel settore idrico integrato prevede a tutela dell’utente che la sospensione del servizio sia applicata:

*per le utenze domestiche residenti morose, diverse dalle utenze morose non disalimentabili e sopra descritte,soltanto successivamente la mancato pagamento di fatture che complessivamente siano superiori a un importo pari al corrispettivo annuo dovuto relativo al volume della fascia agevolata, come determinato dalla predetta Autorità;

*per tutte le utenze morose, solo successivamente alla regolare messa in mora degli utenti da parte del gestore e all’escussione del deposito cauzionale, ove versato, nei casi in cui lo stesso non consente l’integrale copertura integrale del debito.

L’Autorità stabilisce:

*gli utenti domestici residenti che versano in condizioni di documentato stato di disagio economico – sociale;

* le utenze relative ad attività di servizio pubblico non disalimentabili;

* gli obblighi di comunicazione all’utenza da parte del gestore prima di procedere alla sospensione del servizio;

* le forme di rateizzazione che il gestore dovrà adottare per la definizione di piani di rientro in caso di morosità;

*le modalità di riattivazione del servizio in caso di sospensione;le modalità di reintegro da parte dell’utente del deposito condizionale escusso dal gestore, privilegiando forme di rateizzazione con addebito in fattura.

di Giulio Benedetti

Sostituto Procuratore Generale Corte d’Appello di Milano 

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La gestione delle reti idriche ed il contenimento della morosità

L’Autorità per l’energia elettrica ed il gas definisce le direttive per il contenimento della morosità nel settore del servizio idrico integrato e disciplina modalità e tempistiche di lettura dei contatori e la fatturazione.

Gli articoli 119 e 154 del d.lvo 3.4.2006 n .152 sostengono la necessità di garantire la tutela della risorsa idrica attraverso politiche dei prezzi che incentivino l’uso efficiente della stessa tenendo conto del principio della copertura dei costi efficienti di gestione e di investimento, compresi i costi ambientali e della risorsa secondo il principio “chi inquina paga”.

L’art. 149 -bis, comma primo, del d.lvo 3.4.2006 n. 152 afferma che il servizio idrico integrato è un servizio a rete di rilevanza economica i cui costi efficienti di gestione e di investimento, compresi i costi ambientali e della risorsa, devono essere coperti dalla relativa tariffa al fine di garantire l’equilibrio economico – finanziario della gestione e la sostenibilità per tutti gli utenti. L’art. 61, comma primo, della legge 28.12.2015 n. 221 stabilisce che con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da emanare entro trenta giorni dall’entrata in vigore della legge, su proposta del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare , di concerto con il ministro dello sviluppo economico, previa intesa in sede di Conferenza unificata, siano individuati i principi e i criteri per il contenimento della morosità degli utenti del servizio idrico integrato assicurando che sia salvaguardata, tenuto conto dell’equilibrio economico e finanziario dei gestori, la copertura dei costi efficienti di esercizio e investimento e garantendo il quantitativo minimo vitale di acqua necessario al soddisfacimento dei bisogni fondamentali di fornitura per gli utenti morosi.

Il predetto decreto attuativo è il d.p.c.m. 29.8.2016 (pubblicato su GU n. 241 del 14.10.2016) che si attiene ai seguenti principi:

• l’interruzione della somministrazione di acqua all’utente moroso deve tenere conto di molteplici fattori di varia natura, da quelli alimentari, igienico sanitari e di tutela della salute e della tipologia di utente, a quelli di tutela della risorsa fino alla necessità di copertura dei costi del servizio a garanzia dell’equilibrio economico finanziario della gestione;
• il quantitativo minimo di acqua vitale necessario al soddisfacimento dei bisogni essenziali alimentari, igienico sanitari e di tutela della salute è stabilito in cinquanta litri per abitante al giorno, tenendo conto che l’organizzazione mondiale della sanità ha fissato tale quantitativo o minimo vitale in quaranta litri a persona nel documento della Division for sustainble development “Rio 2012 issue briefs -water”;
• nelle utenze in documentate condizioni economiche disagiate il quantitativo minimo vitale deve essere garantito anche in caso di morosità.

L’Autorità per l’energia elettrica ed il gas definisce le direttive per il contenimento della morosità nel settore del servizio idrico integrato e disciplina le seguenti materie:

• le modalità e le tempistiche di lettura e di autolettura dei contatori;
• le modalità di ammodernamento dei sistemi di misura e di lettura dei consumi;
• la periodicità e le modalità di fatturazione;
• le procedure di pagamento anche con definizione di piani di rateizzazione per importi determinati;
• le modalità di gestione delle controversie;
• le procedure di messa in mora dell’utente e di recupero del credito, assicurando una congrua tempistica per il rientro della morosità;
• le procedure per la disalimentazione degli utenti morosi.

Non è consentita la disalimentazione del servizio nei confronti dei seguenti soggetti:

• agli utenti domestici che versano in condizioni di documentato stato di disagio economico -sociale, come individuati dall’Autorità per l’energia elettrica ed il gas e il sistema idrico in coerenza con gli altri settori della stessa regolati, ai quali è in ogni caso garantito il quantitativo minimo vitale pari a cinquanta litri abitante – giorno;
• alle utenze relative ad attività di servizio pubblico, individuate dalla predetta Autorità in coerenza con gli altri settori dalla stessa regolati.

L’autorità per l’energia elettrica ed il gas e il sistema idrico nel definire le direttive per il contenimento della morosità nel settore idrico integrato prevede a tutela dell’utente che la sospensione del servizio sia applicata:

• per le utenze domestiche residenti morose, diverse dalle utenze morose non disalimentabili e sopra descritte,soltanto successivamente la mancato pagamento di fatture che complessivamente siano superiori a un importo pari al corrispettivo annuo dovuto relativo al volume della fascia agevolata, come determinato dalla predetta Autorità;
• per tutte le utenze morose, solo successivamente alla regolare messa in mora degli utenti da parte del gestore e all’escussione del deposito cauzionale, ove versato, nei casi in cui lo stesso non consente l’integrale copertura integrale del debito.

L’Autorità stabilisce:

• gli utenti domestici residenti che versano in condizioni di documentato stato di disagio economico – sociale;
• le utenze relative ad attività di servizio pubblico non disalimentabili;
• gli obblighi di comunicazione all’utenza da parte del gestore prima di procedere alla sospensione del servizio;
• le forme di rateizzazione che il gestore dovrà adottare per la definizione di piani di rientro in caso di morosità;
• le modalità di riattivazione del servizio in caso di sospensione;le modalità di reintegro da parte dell’utente del deposito condizionale escusso dal gestore, privilegiando forme di rateizzazione con addebito in fattura.

di Giulio Benedetti

Sostituto Procuratore Generale Corte d’Appello di Milano 

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GRAVI IRREGOLARITA' FISCALI: reato penale per l'Amministratore

Il Decreto Legislativo N.158/2015 del 24/09/2015, in vigore dal 22/10/2015, che ha riformato il Regime delle Sanzioni Tributarie, ha introdotto all’Art. 10-bis il Reato Penale in caso di omesso versamento delle ritenute indicate nella dichiarazione modello 770. L’articolo 10- bis, infatti, è stato così modificato:

"E’ punito con la reclusione da sei mesi a due anni chiunque non versa entro il termine previsto per la presentazione della dichiarazione annuale di sostituto d’imposta ritenute dovute sulla base della stessa dichiarazione o risultanti dalla certificazione rilasciata ai sostituiti, per un ammontare superiore a centocinquantamila euro per ciascun periodo di imposta".

Dal 22 ottobre 2015, pertanto, l’Amministratore incorrerà in un reato di natura penale, in caso di omesso versamento di ritenute superiori ad € 150.000,00, nel caso in cui tali ritenute siano indicate nel modello 770, mentre prima di tale data il reato penale scattava solo nel caso in cui le stesse risultassero da certificazione rilasciata ai sostituiti.

A fornire questa precisazione è la terza sezione penale della Corte di Cassazione con la sentenza n.48302 depositata in data 16 novembre 2016.

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L’aggio di Equitalia è incostituzionale?

Appare assolutamente ingiustificata la fissazione della misura dei compensi di riscossione a carico del contribuente nella percentuale fissa del 9% delle somme riscosse nel caso in cui il pagamento sia effettuato oltre 60 giorni dalla notifica della cartella di pagamento, anziché in misura corrispondente ai costi del servizio.

Sulla costituzionalità o meno dell’aggio esattoriale, negli anni scorsi, la Corte Costituzionale si è pronunciata con la sentenza n. 480 del 22-30 dicembre 1993 e con l’ordinanza n. 147 del 26 maggio 2015, dichiarando in entrambi i casi la manifesta inammissibilità delle eccezioni sollevate dai contribuenti in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, così come sollevate dalla Commissione Tributaria di primo grado di Catania e dalle Commissioni Tributarie Provinciali di Torino e di Latina.

Il problema, però, si è riproposto, giustamente, per l’importanza dell’argomento, soprattutto in un momento di crisi economica come l’attuale, con le ordinanze del 07 luglio 2014 della Commissione Tributaria Provinciale di Roma (in Gazzetta Ufficiale del 13 aprile 2016) e della Commissione Tributaria Provinciale di Milano del 23 novembre 2015 (in Gazzetta Ufficiale del 27 aprile 2016).

In particolare:

• la Commissione Tributaria Provinciale di Roma – Sez 65 - ha dichiarato rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 17 del decreto legislativo n. 112/1999 Testo Unico delle disposizioni concernenti il sistema della remunerazione per la riscossione dei tributi per contrasto con gli artt. 3 e 97 della Costituzione;
• la Commissione Tributaria Provinciale di Milano – Sez. 29 – ha dichiarato rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 17 del D.Lgs. n. 112/1999, Testo Unico delle disposizioni concernenti il sistema della remunerazione per la riscossione dei tributi, per contrasto con gli artt. 3, 53 e 97 della Costituzione.

In proposito, il giudice tributario osserva che il contribuente ha ritenuto illegittimo il compenso di riscossione richiesto nella cartella di pagamento impugnata a titolo di remunerazione del servizio svolto da Equitalia S.p.A. Detto compenso, ai sensi dell’art. 17 del decreto legislativo n. 112/1999 è pari ad una percentuale dell’importo iscritto a ruolo da determinarsi, per ogni biennio, con decreto ministeriale e che attualmente è fissato nella misura del 4,65% dal decreto ministeriale 17 novembre 2006.

Originariamente il pagamento dell’importo controverso era richiesto al debitore solo in ipotesi di mancato pagamento della somma dovuta entro i termini di scadenza della cartella di pagamento; con le modifiche introdotte dal decreto-legge n. 262/2006 detto esborso è stato generalizzato, essendo dovuto anche se il contribuente provvede al pagamento nei termini, di modo che, se l’adempimento è tempestivo, il compenso ammonta al 4,65% delle somme iscritte a ruolo, se invece il pagamento avviene oltre i termini, il compenso aumenta in una misura pari al 9% (oggi ridotto all’8%, ma il problema non cambia).

Da ciò deriva che, a parità di servizio offerto, l’importo del compenso relativo differisce a seconda del valore della lite, in contrasto con l’art. 3 della Carta costituzionale, talché la misura della remunerazione non risulta vincolata all’esercizio di specifiche attività da parte dell’agente della riscossione, come sarebbe ragionevole, ma unicamente all’importo delle somme iscritte a ruolo.

Il giudice tributario, poi, condivide le osservazioni svolte dal contribuente circa l’illegittimità dell’applicazione del regime descritto con riferimento a fatti imponibili che risalgono ad un periodo d’imposta precedente rispetto alla data di entrata in vigore della normativa in questione (3 ottobre 2006), introdotta dall’art. 2 del decreto legge n. 262/2006. Ciò per la ragione che, da un lato, si ritiene debba operare nel caso di specie il principio di irretroattività delle novelle che introducano pene più gravi per i contribuenti, dall’altro determinandosi la discriminatoria conseguenza che, a fronte di identici fatti imponibili, all’identico periodo d’imposta riferibili, quanto all’obbligo di corresponsione del compenso nella misura stabilita dal mutato tasso percentuale o di quello precedentemente in vigore, i contribuenti si troverebbero di fatto in balia del mero arbitrio dell’amministrazione finanziaria, in grado di unilateralmente incidere su detta misura in dipendenza del momento della notificazione dell’intimazione di pagamento.

Sicché i criteri indicati conducono ad una inevitabile distorsione dell’intero sistema fiscale anche sotto il profilo dell’art. 53 della Costituzione, tale sistema essendo di fatto lasciato all’arbitrio delle agenzie, con la conseguenza che la previsione dei compensi nella misura minima del 4,65%, non collegata ad alcuna capacità contributiva, paventa un danno sia diretto, privando i contribuenti del diritto di dosare la propria contribuzione in base al reddito, scegliendo l’intensità delle proprie prestazioni lavorative, sia indiretto, determinando una conseguente sfiducia nel sistema fiscale e ostacolando il libero esercizio delle arti e dei mestieri.

Sotto il profilo dell’art. 97 della Costituzione, ossia del buon andamento della P.A., la frattura con il dettato costituzionale si verifica nel momento in cui il compenso risulti dovuto in assenza di una qualsiasi attività dell’agente della riscossione, a detrito tanto del principio amministrativistico dell’imparzialità e della trasparenza delle scelte della P.A., quanto del principio di natura civilistica della corrispettività delle prestazioni.

La questione di legittimità costituzionale involge, dunque, l’art. 17, comma 1, decreto legislativo n. 112/1999 per contrasto con l’art. 3 della Costituzione per violazione del principio di eguaglianza del cittadino di fronte alla legge laddove il compenso viene legato al valore della lite anziché alle prestazioni effettivamente svolte; con l’art. 53 per violazione del principio di capacità contributiva essendo prevista quale compenso per l’attività di riscossione una percentuale fissa sulle somme iscritte a ruolo e con l’art. 97 della Costituzione, la normativa difettando di quei criteri di trasparenza e correlazione con l’attività richiesta e congruità con i costi medi di gestione del servizio, corollari necessari del principio di buon andamento sancito dall’art. 97 della Costituzione. In punto di non manifesta infondatezza della questione, il giudice tributario ricorda che la Corte Costituzionale con la sopra citata sentenza n. 480 del 30 dicembre 1993 ha stabilito che la misura dell’aggio deve ritenersi ragionevole (e quindi costituzionalmente legittima) se essa è contenuta in un importo minimo e massimo che non superi di molto la soglia di copertura del costo della procedura. Nello stesso senso, Consiglio di Stato 29 gennaio 2008, n. 272.

Per cui, condividendo i dubbi del contribuente, il giudice tributario ritiene, giustamente, che la questione di legittimità costituzionale dell’art. 17, comma 1, decreto legislativo 13 aprile 1999, n. 112, come modificato dall’art. 32, comma 1, lettera a) del decreto legge 29 novembre 2008, n.185, convertito dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, in vigore dal 29 novembre 2008, per contrasto con gli articoli 3, 53 e 97 della Costituzione, sia rilevante in quanto esso non può essere definito in assenza di una risoluzione della questione di legittimità costituzionale e che tale questione non sia manifestamente infondata alla luce delle considerazioni suesposte.

In punto di non manifesta infondatezza della questione, il giudice tributario rileva che la Corte Costituzionale con la sentenza n. 480 del 30 dicembre 1993 ha già stabilito che la misura dell’aggio deve ritenersi ragionevole (e quindi costituzionalmente legittima) se essa è contenuta in un importo minimo e massimo che non superi di molto la soglia di copertura del costo della procedura.

Il giudice tributario ritiene che la norma debba essere nuovamente valutata sotto un altro profilo. Appare assolutamente ingiustificata la fissazione della misura dei compensi di riscossione a carico del contribuente nella percentuale fissa del nove per cento delle somme riscosse nel caso in cui il pagamento sia effettuato oltre sessanta giorni dalla notifica della cartella di pagamento, anziché in misura corrispondente ai costi del servizio di riscossione.

I dubbi in ordine alla ragionevolezza della misura dell’aggio sono alimentati, oltre che dalla considerazione che la legge non fissa un importo massimo prestabilito dello stesso, anche dalla constatazione che l’agente, nell’ambito della nuova procedura di riscossione delle somme risultanti dagli atti di cui alla lett. a) dell’art. 29, comma 1, del d.l. n. 78 del 2010, non avrà più neppure l’onere di notificare la cartella di pagamento senza aggravio di relativi costi.

Se a ciò si aggiunge che, a seguito dell’abrogazione a decorrere dal 26 febbraio 1999 dell’obbligo del non riscosso come riscosso (art. 2, comma 1, decreto legislativo 22 febbraio 1999, n. 37), l’agente della riscossione non subisce più alcun danno patrimoniale da riparare per effetto dell’inadempimento del contribuente e che il servizio di riscossione coattiva non è più gestito da concessionari privati, ma da un ente pubblico economico, emergono con chiarezza i profili di dubbia legittimità costituzionale dell’attuale disciplina sul punto. Le considerazioni contenute nella giurisprudenza della Corte Costituzionale, sul costo del servizio pubblico di riscossione, tanto più inducono il giudice tributario a sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 17, del decreto legislativo n. 112/1999.

Nella sentenza n. 59/1987 la Corte Costituzionale ritenne che la scelta del legislatore, seppure discrezionale, non può sottrarsi al sindacato sotto il profilo del buona andamento secondo i canoni della non arbitrarietà e della ragionevolezza della disciplina rispetto al fine indicato nell’art. 97, primo comma, della Costituzione, di tal che, in sede di giudizio sulla legittimità costituzionale delle leggi, la violazione del principio di buon andamento dell’amministrazione può essere invocata allorché si assuma l’arbitrarietà o la manifesta irragionevolezza della disciplina impugnata rispetto al fine indicato nell’art. 97, primo comma, Costituzione (Corte Costituzionale n. 10/1980): per modo che sempre emergono profili di irragionevole applicazione dell’aggio di riscossione anche sugli interessi di mora, sol che si consideri che l’agente della riscossione, in relazione agli importi non pagati tempestivamente dal contribuente, non ha anticipato alcuna somma all’erario.

In sintesi si ripete che:

• il giudice tributario rileva che la prospettata questione di legittimità costituzionale dell’art. 17, 1° comma, del decreto legislativo n. 112/1999 è rilevante e non manifestamente infondata atteso che il pagamento dell’aggio è stabilito in misura fissa anziché in misura corrispondente ai costi effettivi del servizio di riscossione;
• l’irrazionalità normativa deriva dalla circostanza che detta misura non assicura che la gestione del servizio sia volta soltanto alla copertura dei costi;
• il dubbio di incostituzionalità si consolida poi laddove viene configurato l’obbligo del pagamento pur in assenza di specifici criteri di determinazione del costo di tale servizio;
• l’obbligo dell’aggio può ritenersi ragionevole e coerente allorché la misura corrisponda al costo effettivo della prestazione, mentre deve ritenersi ingiusto, penalizzante e costituzionalmente illegittimo per l’assenza di un tetto minimo e massimo alla misura dei compensi;
• tale sistema fa risaltare l’incostituzionalità della previsione di una qualche forma di riequilibrio per effetto del d.l. n. 201/2011;
• la disciplina previgente appare quanto mai irragionevole poiché il compenso di riscossione costituisce il corrispettivo di una specifica prestazione di servizi: deve ritenersi del tutto arbitraria la determinazione della misura di tale compenso a carico del contribuente nella percentuale fissa del nove per cento (oggi otto per cento) delle somme iscritte a ruolo, non essendo quest’ultima in alcun modo ancorata ai costi effettivi e giustificati di gestione sostenuti dall’agente della riscossione (e ciò contrasta con l’art. 97 della Costituzione per la manifesta irrazionalità).

La questione di legittimità costituzionale involge, dunque, l’art. 17, 1° comma, del decreto legislativo n. 112/1999 per contrasto con l’art. 3 per la violazione del principio di eguaglianza del cittadino di fronte alla legge laddove il compenso viene correlato al valore della lite e con l’art. 97 relativo al principio di buon andamento della P.A., difettando di quei criteri di trasparenza e correlazione con l’attività richiesta e congruità con i costi medi di gestione del servizio (che rappresentano i corollari necessari del principio di buon andamento sancito dall’art. 97, primo comma, Costituzione), per manifesta illogicità.

Mentre l’impossibilità di accedere a correttivi interpretativi “costituzionalmente orientati” tanto più rende necessario l’approdo della questione all’esame di costituzionalità.

Se infatti tra i poteri del giudice tributario vi è quello, riconosciuto dall’art. 7, comma 5, del decreto legislativo n. 546/92, di disapplicare un regolamento o un atto generale rilevante ai fini della decisione, cionondimeno, detto potere non può estendersi a norme di rango ordinario, per cui il doveroso tentativo di individuare una interpretazione della norma costituzionalmente corretta non offre altra soluzione se non quella di un intervento del giudice delle leggi per l’impossibilità di individuare una interpretazione adeguatrice che possa correggere (in sede interpretativa ed applicativa) l’art. 17 del decreto legislativo n. 112/1999.

Alla luce di tutto quanto sopra esposto, è consigliabile che i contribuenti ed i difensori tributari eccepiscano l’incostituzionalità dell’aggio oppure, nelle controversie pendenti in tema di riscossione, chiedano la sospensione dei giudizi in attesa della pronuncia della Corte Costituzionale.

Anche se non si può fare una previsione sull’orientamento della Corte, bisogna rilevare che non sarà cosa facile salvare l’aggio e riconoscerne la costituzionalità, malgrado l’espediente dell’inammissibilità.

di Maurizio Villani

Avvocato Tributarista in Lecce 

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