Posizione di garanzia dell’amministratore di condominio e nullità della nomina

In caso di nullità della nomina dell’amministratore, egli, in virtù della effettiva presa in carico del bene giuridico, assume la posizione di garanzia richiesta dall’ordinamento ai fini della fondazione della sua responsabilità penale.

• Introduzione

Nel presente scritto si analizza la questione della permanenza o meno in capo all’amministratore di condominio della posizione di garanzia – requisito per la sua responsabilità penale – nel caso in cui la nomina ex art. 1129 c.c. sia nulla. È anzitutto necessario delineare brevemente le nozioni di reato omissivo e di posizione di garanzia, per poi, sottolineata la natura omissiva della responsabilità dell’amministratore, soffermarsi sulle criticità rappresentate dalla nullità della nomina ed infine proporre una soluzione sulla base delle teorie formale e funzionale.

• Il reato omissivo

La responsabilità omissiva si fonda sulla violazione di una norma-comando: al soggetto viene rimproverato di non avere tenuto la condotta doverosa comandata dalla norma. I reati omissivi si distinguono in omissivi propri e omissivi impropri (o commissivi mediante omissione). I primi sono reati di mera condotta: per l’integrazione della fattispecie incriminatrice non è necessario il verificarsi di un evento in senso naturalistico. Gli elementi costitutivi di questi reati sono: 1) la situazione tipica, ovvero la situazione fattuale descritta dalla norma; 2) la condotta omissiva del soggetto; 3) la possibilità di agire dello stesso. Classico esempio di reato omissivo proprio è l’omissione di soccorso (art. 593 c.p.): al soggetto è rimproverato, in presenza della situazione tipica, ad esempio il rinvenimento di una persona ferita (requisito 1), di non averle prestato soccorso (requisito 2), pur potendo (requisito 3). I secondi sono reati ad evento: per l’integrazione della fattispecie è necessario il verificarsi di un evento in senso naturalistico. Gli elementi costitutivi di questi reati sono: 1) l’obbligo giuridico di impedire l’evento o obbligo di garanzia; 2) la condotta omissiva del soggetto; 3) la realizzazione dell’evento in senso naturalistico; 4) la sussistenza del nesso causale tra condotta ed evento; 5) la possibilità di agire del soggetto. Un esempio di reato omissivo improprio è l’omicidio per omissionem: (artt. 40 co. 2, 575 c.p.): al soggetto – si ponga, l’addetto all’azionamento dello scambio dei binari ferroviari al passaggio di un treno – è rimproverato, in presenza dell’obbligo giuridico di impedire l’evento, cioè il deragliamento del treno (requisito 1), di non avere azionato lo scambio (requisito 2), pur potendo (requisito 5), cagionando così (requisito 4) la morte dei passeggeri (requisito 3).

• La posizione di garanzia

Mentre i reati omissivi propri sono previsti da apposite norme, collocate nella parte speciale del codice penale, i reati omissivi impropri sono punibili sulla base di una operazione ermeneutica: le fattispecie incriminatrici di parte speciale, infatti (eccezion fatta per quelle che prevedono reati omissivi propri), sono costruite sul modello commissivo; grazie all’innesto su di esse dell’art. 40 co. 2 c.p. si ottengono le rispettive versioni omissive (almeno per quelle fattispecie suscettibili di essere convertite, certamente non lo sono quelle che riguardano reati di mera condotta, essendo come detto i reati omissivi impropri reati ad evento naturalistico). In virtù di questa funzione, l’art. 40 co. 2 c.p. può essere definito moltiplicatore di tipicità, in quanto rende penalmente rilevanti condotte non espressamente sanzionate. Sembra utile riportare il testo della disposizione da ultimo citata, ovvero l’art. 40 co. 2 c.p.: “non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo”. Può essere definita posizione di garanzia la situazione del soggetto all’interno dell’ordinamento gravato da un obbligo giuridico di impedire un evento. La responsabilità omissiva dell’amministratore di condominio.

• La responsabilità penale dell’amministratore ha natura per lo più omissiva

Il mandatario della compagine condominiale, infatti, è gravato di molteplici obblighi di attivarsi; a titolo esemplificativo, basti pensare alle ipotesi di omicidio colposo e di lesioni colpose per non aver rimosso fonti di rischio insite nelle parti comuni ed alle ipotesi previste dal D.Lgs. 81/2008 in tema di sicurezza sul lavoro. In tutti questi casi l’amministratore è ritenuto responsabile per non avere tenuto la condotta doverosa comandata dalla norma, per non avere cioè adempiuto all’obbligo giuridico di impedire l’evento lesivo. La giurisprudenza ritiene che tale obbligo possa nascere da qualunque ramo del diritto, e quindi anche dal diritto privato, e specificamente da una convenzione che da tale diritto sia prevista e regolata, come è nel rapporto di rappresentanza volontaria intercorrente tra il condominio e l’amministratore (Cass. Pen. 2012 34147).

• La nullità della nomina

L’art. 71 bis disp. att. c.c., introdotto dalla cosiddetta riforma del condominio, prevede precisi requisiti di professionalità e di onorabilità per potere svolgere l’attività di amministratore. Poiché tale norma è volta a salvaguardare gli interessi generali della collettività, la stessa deve ritenersi imperativa, ovvero non derogabile dalla autonomia privata; la sua inosservanza comporta inevitabilmente la nullità della nomina. Ciò trova conferma nell’art. 1138 co. 4 c.c., che indica tra le disposizioni inderogabili quelle che riguardano la nomina dell’amministratore. Ecco la questione: l’invalidità della fonte dell’obbligo giuridico impeditivo – ovvero la nullità della nomina – è di ostacolo al sorgere in capo all’amministratore di condominio della posizione di garanzia e, dunque, all’affermazione della sua responsabilità penale?

• Criticità: teoria formale e funzionale

Occorre rilevare che esistono due distinte teorie della posizione di garanzia. La teoria formale si occupa di stabilire quali siano le fonti dell’obbligo di garanzia, rinvenendole nella legge, nel contratto, nella precedente azione pericolosa, nella negotiorum gestio. Si tratta di una teoria molto rigorosa e tassativa, rispettosa del principio di legalità, in quanto individua analiticamente le ipotesi in cui sussiste responsabilità, ma difetta nel proporre soluzioni adeguate nei casi in cui la fonte giuridica sia formalmente invalida. Sulla base di questa teoria, infatti, si deve concludere che l’amministratore, in caso di nullità della nomina, non può essere ritenuto penalmente responsabile dei fatti cagionati dalle sue omissioni, in quanto la fonte dell’obbligo di garanzia – la nomina, dunque il contratto – risulta viziata. La teoria funzionale non si occupa delle fonti formali dell’obbligo impeditivo, ma individua il fondamento della posizione di garanzia nella effettiva presa in carico del bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice. Questa teoria si pone in tensione con il principio di legalità, ma si dimostra molto attenta all’effettivo rapporto tra soggetto gravato dall’obbligo impeditivo e bene tutelato. Stando a questa impostazione, l’amministratore di condominio, in caso di nullità della nomina, è responsabile dei fatti cagionati dalle sue omissioni, poiché, indipendentemente dai vizi formali del contratto, la effettiva presa in carico del bene giuridico tutelato dalla fattispecie che a seconda della situazione venga in considerazione è sufficiente per fondare la sua posizione di garanzia.

• Conclusioni

Alla luce di quanto esposto, in considerazione del fatto che il novus normativo rappresentato dall’art. 71 bis disp. att. c.c. configura ed insiste sulla rilevanza sociale della posizione dell’amministratore di condominio all’interno del nostro ordinamento, sembra più aderente al dato positivo privilegiare la teoria funzionale e le sue conseguenze, tanto più che la dottrina e la giurisprudenza prevalenti – occupandosi in generale della bontà dell’una e dell’altra teoria – optano per quella qui proposta, mettendo in risalto l’aspetto concreto della gestione operativa. Si conclude pertanto affermando che, in caso di nullità della nomina dell’amministratore, egli, in virtù della effettiva presa in carico del bene giuridico, assume la posizione di garanzia richiesta dall’ordinamento ai fini della fondazione della sua responsabilità penale.

di Andrea Marostica

Avvocato