La regola del <<DEVE>> e <<PUO'>>.
Tutta la problematica della perdita dell'incarico in via giudiziaria è fondata su queste due paroline: "deve" e "può".
Il Tribunale in alcuni casi deve e in altri può togliere l'incarico all'amministratore a suo tempo scelto dall'assemblea.
Il primo comma dell'art 1129 c.c. è l'articolo più sottovalutato dagli amministratori. E fanno male. Molto male.
L'art. 1129 c.c. è inderogabile per espressa previsione di legge (art. 1138 c.c.). Quindi nessuna delibera o norma contrattuale lo può intaccare. Quindi quanto prescritto da tale articolo è legge ferrea.
La previsione legisiativa (rimasta nella sostanza invariata anche dopo la ben nota novella riformatrice) è una tagliola affilatissima, nella sua apparente semplicità.
II primo comma è molto chiaro nel disporre che l'amministratore venga nominato dall'assemblea dei condomini.
Se i condomini non lo fanno, per un motivo qualsiasi, interviene il Tribunale su richiesta anche di un solo condomino (ora anche dell'amministratore che se ne voglia andare).
Pertanto é sufficiente che, in un condominio di più di otto condomini, due o tre assemblee non riescano a deliberare sulla nomina/conferma dell'amminlstratore affinché il Tribunale debba nominare l'amministratore, sostituendosi ai condomini inerti.
Dobbiamo fare attenzione, per i giudici nomina e conferma nella sostanza sono sinonimi. La lunga e difficile lotta per far passare la dovuta distinzione tra le due parole, cioè tra due situazioni in realtà ben diverse, è ancora ben lungi dall'essere vinta.
Se e quando sarà riconosciuta questa evidente differenza alzerò un bicchiere di vino e farò un brindisi alla memoria del buon Troiani che per primo me ne parlò con fondata passione oramai più di 15 anni fa.
Per ora dobbiamo aver ben presente che i giudici di ogni grado, salvo rare eccezioni, sono arroccati sulla perfetta coincidenza nel significato delle due parole.
Non ha alcuna rilevanza il motivo per cui i condomini riuniti in assemblea non provvedano alla nomina: non ha rilevanza il perchè non si raggiunga il quorum costitutivo o quello deliberativo oppure perchè i voti si disperdano tra più candidati.
Il risultato finale, amaro, non cambia: l'assembla non nomina/conferma, allora lo fa il Tribunale, su richiesta anche di un solo condomlno.
L'amministratore in carica, anche da molti anni, seppure bravissimo e seppure amato dai condomini, si vede sostituito dal Tribunale per l'inerzia o la litigiosità dei condomini.
Vista la norma, il suggerimento, che non posso assolutamente dare, è che sia meglio avere una delibera invalida, la quale confermi nella carica l'amministratore.
Sappiamo bene tutti che una delibera invalida per difetti nel quorum o nell'iter formativo è sanata allorché siano trascorsi 30 giorni senza che uno o più condomini l'abbia impugnata.
E comunque rimane valida ed efficace fino a quando il Tribunale con la sentenza non ne pronunci l'annullarnento, il che avviene dopo circa 2/3 anni dalla proposizione del giudizio, se tutto fila liscio in Tribunale.
Pertanto non posso suggerirvi di scegliere una delibera palesemente errata rispetto ad una corretta verbalizzazione che attesti la mancata deliberazione da parte dell'assemblea.
Però non posso fare a memo di notare il fatto paradossale che, in caso di azione giudiziaria da parte di un condomino, la corretta verbalizzazione di non avere deliberato porterebbe in poco tempo alla sostituzione certa dell'amministratore, quella invalida all'eventuale annullamento della delibera dopo 2/3 anni.
Altra soluzione, gradita a molti e giuridicamente sostenibile, è quella di non mettere all'ordine del giorno la nomina/conferma fino a quando i condomini non lo chiedano o fino a quando l'amministratore non si sia stancato e voglia dimettersi.
In questo caso non si avrebbe la mancata delibera sulla nomina/conferma e quindi mancherebbe il presupposto per l'intervento del giudice ex art. 1129 c.c., 1° comma.
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Ho riflettuto a lungo se utilizzare una parola così dura, e alla fine ha prevalso il dovere morale di essere per quanto possibile chiaro, senza nascondere nulla.
La revoca dell'amministratore condominiale per gravi irregolarità significa, banalmente, che egli si è reso colpevole di gravi mancanze professionali.
Pertanto è inutile la ricerca di parole che addolciscano, mascherandola, la realtà.
L'art. 1129 c.c., 11° e 12° comma, fa un lungo, articolato e anche un po' confuso elenco delle mancanze professionali che possono assurgere a responsabilità gravi, tali da legittimare la revoca dell'amministratore.
Ma l'essenza dell'intera disposizione è nel verbo "può".
L'11° comma dell'art.1129 c.c. recita testualmente: "Può altresì essere disposta dall'autorità giudiziaria...".
Oggi abbiamo la possibilità di comprendere meglio la rilevanza di tale apertura lasciata alla discrezionalità del giudice perchè il Tribunale di Roma ha avuto modo già in diverse occasioni di pronunciarsi al riguardo.
Alla luce delle motivazioni poste alla base delle ordinanze emesse dal Tribunale di Roma emerge in modo netto che le "gravi irregolarità" di cui all'art. 1129 c.c. siano un presupposto necessario, ma non suffciente per disporsi la revoca di un amministratore.
Occorre altro, occorre una valutazione di opportunità e di "rilevanza", lasciate alla prudente, soggettiva valutazione del magistrato.
E' senza alcun dubbio un aspetto positivo la non automaticità della revoca in relazione a fatti definiti e qualificati come "gravi irregolarità" dal codice civile.
Nettamente positivo, quel "può" benedetto permette al Tribunale di respingere la richiesta di revoca per fatti risibili, ad esempio perchè lamministratore abbia dimenticato, con la dichiarazione da rendere insieme all'accettnzione, di indicare il numero civico del suo studio o perché non abbia eseguito immediatamente la delibera che disponga il cambio delle lampadine dell'androne.
Ma debbo anche rilevare che la cliscrezionalità è un'arma pericolosa, va adoperata con saggezza: infatti potrebbe portare a soluzioni non sempre conformi alla "ratio" della normativa rivoluzionata dalla ben nota riforma: l'eliminazione degli amministratori non professionisti, non qualificati.
Se un magistrato adopera la sua discrezionalità per sostenere che l'apposizione della classica targhetta nell'androne del palazzo equivalga alla dichiarazione di accettazione prevista dal 2° e 14° comma dell'art. 1129 c.c., allora la discrezionalità diventa arbitrio, una specie di "tana libera tutti". Allora precipitiamo tutti nel caos, senza una bussola che ci dica cosa sia legittimo e cosa no.
Infine un'avvertenza importante: il mio lavoro si fonda su alcuni, recentissimi provvedimenti del Tribunale di Roma, che mostrano con sufficiente chiarezza alcune linee guida, ma è ancora troppo presto per avere delle certezze.
1) La valutazione discrezionale della rilevanza delle conseguenze dannose
Scrive il Tribunale di Roma con ordinanza del 23 marzo 2016 che "l'art. 1129 comma 12, c.c., nell'enucleare alcune condotte che giustificano la revoca dell'amministratore, comunque sempre soggette, quanto alla loro concreta rilevanza, al prudente apprezzamento del giudice, indica infatti l'omessa presentazione del rendiconto, non anche il mero ritardo nella convocazione della relativa assemblea spogliando in tal modo tale ultima condotta di una propria intrinseca gravità... Non risultano infatti allegati particolari e specifici pregiudizi conseguenti al ritardo lamentato".
In modo conforme, con il decreto n. 5560/16, RGN. 9113/16 il Tribunale Civile di Roma il 14 luglio 2016 ha respinto la richiesta di revoca di un amministratore, motivando, tra l'altro, "occorre che la violazione abbia determinato conseguenze pregiudizievoli per gli interessi di coloro che avanzano la domanda di revoca".
Tale principio è stato confermato ancora una volta dal Tribunale Civile di Roma con l'ordinanza del 5 ottobre 2016 con la quale ha respinto la domanda di revoca dell'amministratore perché "l'amministratore è certamente responsabile per l'omesso ritiro dell'atto di citazione notificato ex art. 140 c.p.c. E tuttavia la vicenda non integra gli estremi della grave negligenza suscettibile, per il danno arrecato, di determinare la revoca giudiziale in quanto:...".
Nel proseguio della motivazione il Tribunale illustra in modo diffuso e convincente il perchè, nello specifico caso, il non avere ritirato l'atto di citazione da parte dell'amministratore non avesse arrecato un danno significativo ai condomini.
Ma ciò che rileva per noi, oggi, è il principio affermato dal Tribunale, cioè che per disporre la revoca non basta la sussistenza di una grave irregolarità, seppur qualificata come tale dal codice, necessita ben di più, si deve dimostrare che da questa discenda un danno rilevante per i condomini.
In altre parole il discorso che fa il Tribunale di Roma è questo: va ben, abbiamo accertato che l'amministratore ha commesso una o più irregolarità gravi. Ma questi fatti, queste irregolarità in concreto che danni hanno arrecato ai condomini?
Addirittura con il citato provvedimento del 14 luglio 2016 il Tribunale precisa che il danno, conseguenza della grave irregolarità, oltre a dover essere rilevante, deve essere arrecato proprio ai condomini che propongono l'istanza di revoca.
Pertanto la tesi sostenuta dal Tribunale romano fa pendere in modo decisivo la bilancia della giustizia a favore dell'amministratore di cui si chieda la revoca in Tribunale nel caso in cui sussista la grave irregolarità, ma questa non sia fonte di danni rilevanti per i condomini che chiedono la revoca.
Una garanzia non da poco per gli amministratori.
2) Il rapporto di fiducia amministratore/condomini
Sempre il Tribunale di Roma, con l'ordinanza del 25 maggio 2016, spiega che "le gravi irregolarità di cui all'art.1129 c.c. ricorrono in presenza di elementi gravemente significativi del venir meno del necessario rapporto di fiducia fra amministratore e condomini, e tale situazione è esclusa nel caso di doglianze attinenti ad una gestione che si è svolta - come nel caso di specie - anche in attuazione di deliberazioni assembleari mai annullate o sospese in sede contenziose, né, comunque, impugnate dalle odierne ricorrenti."
Da questa pronuncia ricaviamo un dato importante e un suggerimento operativo. Nella decisione del Tribunale sulla revoca il perdurare del rapporto fiduciario può avere nella decisione finale un peso più rilevante di quello negativo delle gravi irregolarità commesse.
Chiariamo meglio il concetto.
Se un amministratore riceve un'istanza di revoca giudiziale per gravi mancanze professionali promossa da una sparuta minoranza di condomini, ma è consapevole di avere ancora la fiducia di una larga maggioranza, allora egli può tentare di costituirsi una forte arma di difesa nel processo, convocando l'assemblea per una data antecedente alla prima udienza in Tribunale.
In tale assemblea l'amministratore deve giocare a carte scoperte con i condomini: cioè deve porre all'ordine del giorno la propria conferma quale amministratore, allegando la copia dell'istanza giudiziale di revoca, così da poter illustrare ai condomini la propria posizione rispetto alla richiesta di revoca.
Nel caso in cui l'assemblea approvi la sua conferma nonostante abbia saputo della domanda giudiziale di revoca, allora si potrà portare tale delibera come argomento di difesa nella discussione in Tribunale, sostenendo con prova certa che la irregolarità, seppure grave, non ha fatto venir meno la fiducia dei condomini. Evidenzio che ottenere una delibera come quella da me suggerita è utile, ma non da la certezza che l'istanza di revoca sarà poi respinta.
Siamo sempre nel campo delle probabilità.
3) Il tribunale che revoca non nomina (e io non sono daccordo)
Il Tribunale di Roma ha affermato di recente, in modo deciso, che non sia legittimo formulare contestualmente sia la domanda di revoca giudiziale sia, in caso di pronuncia della revoca, di nomina dell'amministratore giudiziale, ribaltando così una prassi che per anni non aveva sollevato perplessità.
Sostiene infatti il Tribunale di Roma che non "può essere nominato un amministratore giudiziario in assenza di prova di plurimi tentativi, non andati a buon fine, da parte dell'assemblea di nominare l'amministratore...".
Chiaro riferimento al primo comma dell'art. 1129 c.c.
Affermazione quindi corretta, ma semplicistica, perché a mio avviso applicabile nel caso di gestione normale del condominio.
Come scritto più sopra, il primo comma dell'art. 1129 c.c. trova applicazione allorché l'amministratore in carica - oppure un qualsiasi condomino se non esista un amministratore - convochi più di un'assemblea con all'ordine del giorno la nomina o la conferma dell'amministratore e non si raggiunga una decisione. Ma nel caso di revoca giudiziale siamo in una fattispecie giuridica totalmente differente.
Infatti nel caso di revoca giudiziale i condomini hanno nominato o confermato l'amministratore: non abbiamo cioè l'inerzia dei condomini o una situazione di stallo determinato dalla contrapposizione di candidature, nessuna delle quali raggiunga il quorum necessario per la validità della delibera di nomina. Nel caso di revoca giudiziale l'amministratore c'è perché la maggioranza dei condomini lo ha nominato o confermato.
E' una minoranza o addirittura un solo condomino che ne chiede la revoca, perché lo considera autore di gravi irregolarità.
Allora perché in caso di revoca giudiziale non applicare per analogia la previsione del 10° comma dell'art. 1129 c.c. in forza del quale l'assemblea che revoca deve anche contestualmente nominare il nuovo amministratore?
E' (sarebbe) semplice e logico: il magistrato che revoca l'amministratore contestualmente nomina il nuovo.
La soluzione opposta, sostenuta dal Tribunale di Roma, conduce ad una strada tortuosa, costosa, soprattutto di fatto impraticabile e quindi è in realtà la negazione della giustizia.
Ecco cosa accadrebbe secondo la tesi del Tribunale.
Il condomino Tizio chiede (con un ricorso a sue cure e spese) e ottiene la revoca giudiziale dell'ammlnistratore, ma non la nomina del nuovo.
Perché il Tribunale che emette il provvedimento di revoca non provvede alla nomina. Il Tribunale vuole "plurime assemblee" a vuoto.
Quindi, il condomino Tizio, ottenuto soddisfazione con il provvedimento di revoca, dovrebbe sperare che l'amministratore revocato convochi l'assemblea per la nomina del nuovo amministratore (sempre che un amministratore revocato sia legittimato a convocare l'assemblea).
Se l'amministratore revocato è corretto (e sempre che ne sia legittimato, cosa di cui dubito un po') e convoca l'assemblea e i condomini provvedono alla nuova nomina, tutto è risolto.
Ma l'esperienza ci insegna che spesso e volentieri non e così.
Quindi sarà ancora il condomino Tizio che dovrà (sempre a sue cure e spese, secondo il Tribunale di Roma) convocare "plurime assemblee" per la nomina del nuovo amministratore in sostituzione di quello revocato (il quale nel frattempo gestisce il condominio in regime di prorogatio?).
E il condomino Tizio convoca con quali soldi? Si pensi al costo delle convocazioni nei condominii con cento, duecento, trecento condomini.
E il condomino Tizio lo potrà fare se avrà avuto dall'amministratore revocato, di certo non bendisposto con lui, l'anagrafica dei condomini. Chi può credere che tutto ciò sia concretamente possibile?
E non basta un'assemblea a vuoto, ce ne vogliono "plurime".
Qualsiasi condomino che non sia ricco e abbia ben altro da fare ha già lasciato perdere. Perchè dopo le "plurime" assemblee infruttuose il povero condomino Tizio dovrebbe presentare in Tribunale (sempre a sue cure e spese) il secondo ricorso, questo per ottenere la nomina dell'amministratore.
Un percorso insostenibile. Una follia. Un sistema che di fatto nega giustizia alla minoranza e vanifica l'utilità di rivolgersi all'Autorità Giudiziaria.
E' molto più semplice, logico e conforme alle finalità della norma in esame che il magistrato che revochi l'amministratore per gravi irregolarità nomini contestualmente il nuovo amministratore.
Come peraltro il Tribunale di Roma ha fatto per anni senza difficoltà.
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Nullità vuol dire inesistenza sin dall'origine. La nomina "nulla" significa che la nomina non c'e mai stata, l'amministratore non è stato mai l'amministratore. In caso di nullità di un atto i Latini dicevano che l'atto è inesistente
"ex tunc", cioè sin da allora, dal primo momento.
I casi più eclatanti di nullità della nomina sono due:
- La nomina decisa al di fuori dell'assemblea di condominio e, in subordine, non dal Tribunale. Tipico, frequente, assurdo esempio che tutti conosciamo: la nomina da parte della società costruttrice, che si è riservata tale potere esplicitandolo in una norma contrattuale del regolamento. L'art. 1129 c.c. è inderogabile, quindi nessuna riserva al riguardo è legittima, neppure se formalizzata in un regolamento avente natura contrattuale.
- L'avere omesso, all'atto di accettazione della nomina, di indicare in modo analitico il compenso.
In questi casi, di fronte alla richiesta anche di un solo condomino, anche dopo che siano passati anni senza problemi, il Tribunale ha le mani legate: deve pronunciare la nullità della nomina.
La nullltà della nomina può portare a conseguenze devastanti per il falsus amministratore.
Infatti egli, sul presupposto di essere l'amministratore, agisce in buona fede come tale, ma non lo è.
Quindi in realtà nulla può fare in nome e per conto del condominio. Rlschia di pagare di tasca propria ciò che egli riteneva fosse di competenza dei condomini.
Come ha detto Han Solo mentre era alla guida del Millenium Falcon "state in campana".
di Ferdinando della Corte
responsabile ufficio legale ANACI
